JACQUES KRYNEN

L’ÉTAT DE JUSTICE

FRANCE, XIIIe-XXe SIÈCLE

II

L’EMPRISE

CONTEMPORAINE

DES JUGES

GALLIMARD

À mes petits-enfants, Milo, Louka, Romane, Marin…

INTRODUCTION

Sous l’effet d’une actualité qui trahirait en même temps que sa « crise » sa « montée en puissance », la justice fait depuis une trentaine d’années l’objet de très nombreuses études. Dans le champ des sciences sociales et humaines, on ne compte plus les ouvrages, les essais, les actes de colloque, les articles de fond que les juristes, les politistes, les sociologues, les philosophes consacrent aux déploiements récents de cette institution. La justice fait bien plus que trancher les procès, on ne peut plus la ranger parmi les services publics ordinaires de l’État. Face aux individualismes, aux communautarismes, aux inégalités et aux désenchantements divers, la voici gardienne des valeurs de la République et de la démocratie. On la voit même, avec des juges sortis de leur réserve, bien armés de solides raisons, s’en prendre de plus en plus aux dirigeants, quels qu’ils soient. Plus rien ni personne n’échappe à ses interventions, à ses sanctions. Le « troisième pouvoir » a pris le pas sur les deux autres. Nos esprits n’y étaient pas préparés.

Nombre de ces études cependant nous rassurent. Il n’y a pas eu de coup d’État des juges. Trois principaux facteurs sont mis en avant : d’une part, la crise du politique, attestée par le déclin de l’autorité de la loi, du principe de représentation, de la moralité publique ; d’autre part, « l’État de droit », dont l’avènement au cours du XXe siècle a corrélativement propulsé au premier rang de la scène nationale et même européenne la figure du juge ; enfin, en contrepoint de l’affaissement des autorités et des valeurs traditionnelles, la demande croissante de justice, la « judiciarisation » des mentalités et des comportements occidentaux. Mais cette promotion de la justice n’a-t-elle pas des causes plus profondes encore ? De plus lointaines et plus foncières explications ?

Ici, les historiens peuvent donner aux autres spécialistes du grain à moudre. Ils font de plus en plus porter leur attention sur les rôles et l’influence de la justice aux siècles passés, n’hésitant pas à se placer très en amont de 1789. Avec raison. Car si la situation actuelle fait contraste avec le ravalement du « pouvoir judiciaire » opéré sous la Révolution, suivi de la napoléonienne mise au pas de la magistrature, jusqu’à quel point ne renoue-t-elle avec la chaîne des temps ? Ce livre tente d’analyser les choses sur la longue durée, un peu à la manière tocquevillienne.

Nos interrogations du moment ne peuvent faire l’économie de ce fait historique bien connu. Chez nous, l’État, constitué dans ses structures et ses principes aux derniers siècles du Moyen Âge, a jusqu’au XVIIIe été suspendu à l’idéal de justice que la royauté incarnait. Sa cohésion et sa stabilité ont résulté de l’action régulatrice des cours et des tribunaux au moins autant qu’aux entreprises des monarques successifs, militaires, fiscales, bureaucratiques. Dès le XIIIe siècle, aussitôt mis en place une justice professionnelle sur toute l’étendue du royaume, les magistrats, équipés d’une science juridique en plein renouveau et de procédures désormais rationnelles, n’ont eu de cesse que de trancher quotidiennement les litiges de toutes sortes et d’exercer parallèlement dans leur ressort des fonctions de « police », tâches primordiales que le pouvoir central autant que les sujets attendaient d’eux. Car si les Français d’avant 1789 ne connaissaient pas l’égalité juridique, ils avaient des droits, des libertés, des privilèges et des franchises dont ils étaient bien à même d’en réclamer le respect devant l’une ou l’autre des très nombreuses juridictions. Y compris face au souverain, lequel tirait son charisme des garanties offertes par sa justice. Une foule de travaux historiques ont récemment enrichi la connaissance des formes, des heurs et des malheurs de ce régime de domination et de gouvernement, caractéristique de l’État royal au point de voir en celui-ci un « État de justice ».

Ce que nous avons retracé dans le premier volume de cet ouvrage est le phénomène suivant : les anciens juges ne se sont pas contentés d’être des « officiers » exécuteurs de la dette royale de justice. Beaucoup ont témoigné, en « auteurs », en « doctrinaires », des croyances et des convictions on ne peut plus élevées présidant à l’exercice de leur métier. Génération après génération, d’innombrables juges royaux, d’innombrables avocats faisant chorus ont proclamé, forts d’une conception à la fois religieuse, savante et politique de l’œuvre de justice, la suréminente responsabilité du « Magistrat ». Dans des traités, dans des commentaires juridiques, dans des discours, dans des harangues, dans des remontrances, chaque fois en continuité avec les enseignements qu’ils avaient reçus dans les facultés de droit (romain et canonique), ils ont inlassablement sublimé le caractère divin de la fonction de jugement, positionnant les juges en « vicaires » de Dieu, pas seulement en « représentants » du monarque justicier. Arguant de leur « science » accomplie et « expérience » longue du droit, les anciens magistrats ont revendiqué l’entière charge spirituelle et temporelle de la mission royale de justice. « Prêtres de la justice », ils n’ont jamais admis que le souverain, fût-il absolu, troublât par ses interventions le cours indépendant de sa justice. Jusqu’au siècle des Lumières, l’idéologie de la magistrature prétendit déposséder le roi régnant de sa prérogative justicière. Tout en exaltant le principe monarchique, elle revendiqua sans relâche la complète institutionnalisation de la justice du roi, professant que celle-ci avait été « remise », « communiquée », pour toujours, sans reprise quelconque, à l’« ordre » immuable des cours et des tribunaux, à la « sagesse », à la « conscience » des juges de profession.

À maints égards, ce fut une idéologie de combat. Car les rois, le Conseil du roi, les ministres, les commissaires royaux ne l’ont bien évidemment jamais entendu de la sorte. Pas plus qu’ils n’ont considéré un tant soit peu licite la doctrine, constante dans les rangs du Palais, du juge « interprète » de la loi, du juge en principe tenu de juger « selon les lois » mais obligé dans chaque espèce de rendre un jugement en consonance avec le droit divin et naturel, avec la raison, avec l’équité. Pas plus, et moins encore, la monarchie n’a-t-elle admis que les « cours souveraines » se mêlent des « affaires d’État », qu’elles revendiquent le « dépôt des lois », que le Parlement s’identifie à l’antique sénat de Rome, que les parlementaires s’estiment en droit de « vérifier » les lettres patentes, autrement dit d’« autoriser » les lois du roi. L’État de justice bâti à la fin du Moyen Âge a, durant tout l’Ancien Régime, été marqué d’une opposition chronique entre la magistrature et le Pouvoir, incapables de s’accorder ni sur les conditions d’exercice de la jurisdictio, ni sur les modes de production de la législation. En 1648, la Fronde parlementaire n’eut rien de spontané. Cette subversion des élites judiciaires fit suite à un dialogue de plus en plus tendu depuis le règne de Louis XI, à des désobéissances de plus en plus fréquentes, malgré la multiplication des lits de justice et autres coups d’autorité. Quant à l’opiniâtre blocage de la machine gouvernementale par les parlements sous Louis XV et Louis XVI, qui fit le lit de la Révolution, il n’eut d’autre raison profonde que le grand malentendu de départ, concomitant de la naissance médiévale de l’État, sur la nature de l’absolutisme et de ses expressions concrètes. Pour les hauts magistrats, sauf à sombrer dans le despotisme, le roi de France, « image de Dieu » et « empereur en son royaume », ne devait en droit comme en pratique se passer de leur médiation.

Ce second volume voudrait d’abord convaincre que la France, insensiblement au XIXe siècle, ostensiblement au XXe, est mutatis mutandis redevenue ce que fondamentalement elle avait été sous la monarchie : un État de justice. Un État de justice comme autrefois en butte aux mêmes remous, aux mêmes apories. De fait, aujourd’hui comme hier, malgré les transformations du droit, les nouvelles structures juridictionnelles, les carcans statutaires, la justice n’a pas en charge que le règlement pacifiant des contentieux de tous ordres. Rien de ce qui touche à l’action politique et à la marche de nos valeurs n’échappe finalement à l’emprise des juges. L’organisation et les formes de la justice ont changé. Pas sa place ni ses rôles, pas même son essence. Civile, pénale, administrative, constitutionnelle, européenne, elle œuvre derechef, du reste plus indépendante que jamais, en souveraine interprète du droit. À elle incombe, comme jadis, face à la défaillance, à l’imperfection ou à la confusion des lois, face aux conflits de normes et à l’affrontement des intérêts particuliers, d’attribuer à chacun son dû, de distinguer ce qui est licite de ce qui est illicite, de fixer par ses censures et ses condamnations les frontières du bien et du mal. Ce phénomène d’irrépressible emprise politique et morale est bien mal traduit, pensons-nous, au travers d’une expression telle que celle de « montée en puissance de la justice », donnant à croire que les magistrats sont en cause, mus d’illégitimes ambitions. Mieux vaut considérer un « renouveau des tâches », une « remontée en responsabilité ». Après que les révolutionnaires eurent échoué dans leur généreuse tentative de substitution du règne de la loi à la domination des cours et des tribunaux, après que Napoléon eut fait en sorte de domestiquer la judicature, voici que les cours d’appel, la Cour de cassation, le Conseil d’État, le Conseil constitutionnel, les cours européennes en imposent aujourd’hui aux dirigeants autant qu’aux citoyens. Comme autrefois les « cours souveraines ». Les juges actuels en demandaient-ils autant ?

En corrélation avec le premier volume de cet ouvrage, c’est l’idéologie de la magistrature contemporaine que nous allons nous efforcer de mettre au jour, chemin faisant. L’idéologie, autrement dit l’ensemble des convictions, des idées et des savoirs fondamentaux qui guide son action, éclaire et justifie sa « remontée » en responsabilité. Ce qu’avec érudition et foi les anciens juges ont témoigné de leur suprême fonction, eux qui se considéraient, nous l’avons vu, comme les « colonnes de l’État », ne peut être considéré comme désuet. Certes, au XXe siècle, la langue des juristes a changé. Elle a perdu le sens de l’image, le goût des métaphores, le culte des autorités. Coupée de ses racines religieuses et savantes, elle tourne le plus souvent sur elle-même, et ne nous livre que la surface des choses. Les mots et les règles du droit enfermés dans des codes ne se laissent que platement gloser. La philosophie du droit, ou même sa théorie, n’intéresse plus guère. Cependant l’office du magistrat ne s’est pas transformé. Juger consiste toujours en une opération de l’esprit, à « dire » le droit dans un constant souci de justice. Juger exige toujours dans chaque espèce autant de science que de conscience. S’il n’officie plus sous l’effigie du Christ en croix, quel magistrat digne de ce nom n’éprouve-t-il pas la crainte d’une décision injuste ? Quel magistrat peut-il évacuer de sa sentence toute prise en compte, intime, de l’équité ? Qui ne dira que les droits de l’homme et leurs nombreuses déclinaisons ont remplacé au prétoire le droit divin et naturel ? Que la Constitution, les principes fondamentaux issus des lois de la République ont remplacé les lois fondamentales de la monarchie ?

Au XIXe siècle, déjà, les juges ont beaucoup moins parlé du droit, de la loi, de leurs mission et vocation que leurs prédécesseurs. Au XXe siècle, désormais citoyens ordinaires, non plus des nobles ni des notables, les rares à s’y être livrés l’ont fait en hommes de leur époque, des moins encline à la sacralisation. Contraints par un statut, fonctionnaires tenus à une obligation de réserve, soucieux d’avancement, relevant d’ordres juridictionnels distincts (judiciaire et administratif) producteurs de jurisprudences et de méthodes spécifiques, les magistrats contemporains n’ont en comparaison que timidement fait montre d’une idéologie professionnelle valorisante, et se sont bien gardés d’une idéologie politique ouvertement vindicative. Ce n’est depuis peu qu’en nombre ils relèvent la tête, vitupèrent ceux qui gouvernent, se mettent en grève, agitent des principes, évoquent les grandes valeurs, critiquent les lois avant même leur adoption. Reviviscence des convictions, des conduites, des préoccupations avouées, explicitées, des publiques protestations de la magistrature ancienne ? Instruits de ces dernières, cette reviviscence nous a sauté aux yeux.

Tâchons aussi d’expliquer comment et pourquoi on en est revenu là : la République, comme l’État royal, subit l’irrépressible emprise des juges. S’en sortira-t-elle mieux ? Observons tout d’abord au XIXe siècle le pouvoir judiciaire revendiquer l’indépendance qui lui est refusée, et reconquérir comme par nécessité la fonction éminemment normative que la Révolution avait tout fait pour lui ôter (Ire partie : « L’émancipation du pouvoir judiciaire »). Nous retracerons ensuite les déploiements pour ainsi dire imprévus de la justice contemporaine : l’essor d’une justice dite sobrement « administrative », l’apparition d’une justice constitutionnelle, l’expansion d’une justice européenne. Tout ce mouvement nous fera soulever le problème de sa compatibilité avec le dogme démocratique (IIe partie : « État de droit, justice et démocratie »)*.

* La bibliographie sur laquelle repose cet essai apparaîtra au fil des notes. Encore ne renverrons-nous dans ces notes qu’aux études récentes utilisées à titre principal, où l’on trouvera pour chaque question abordée l’indication des ouvrages et articles antérieurs faisant toujours référence. Pour prendre la mesure de l’immensité et des nouvelles orientations de la production autour du sujet, on se reportera à Jean-Claude FARCY, L’Histoire de la justice française de la Révolution à nos jours. Trois décennies de recherches, Paris, 2001. Et l’on utilisera du même auteur le CD-ROM Deux siècles d’histoire de la justice en France. Notices bibliographiques (CNRS Éditions). Pour une bio-bibliographie des juristes cités en abondance tout au long des pages qui suivent, on pourra se reporter à Patrick ARABEYRE, Jean-Louis HALPÉRIN et Jacques KRYNEN (sous la dir. de), Dictionnaire historique des juristes français, XIIe-XXe siècle, Paris, 2007. Pour le lecteur non familiarisé avec les mots et les notions du droit et de la justice, on recommandera tout spécialement la consultation du Dictionnaire de la culture juridique (sous la dir. de Denis Alland et Stéphane Rials), Paris, 2003, et du Dictionnaire de la justice (sous la dir. de Loïc CADIET), Paris, 2003.

Première partie

L’ÉMANCIPATION

DU POUVOIR JUDICIAIRE

Au dernier chapitre du précédent volume, nous avons examiné les très subversives remontrances adressées au pouvoir monarchique par les hautes juridictions du royaume, entre 1750 et 1789. Mais la fière assurance alors publiquement manifestée par les parlements sur le terrain politique, le large soutien populaire qu’ils récoltent souvent dans leur révolte au nom des lois, des droits et libertés de la Nation, rien de cela ne doit faire illusion. À la fin de l’Ancien Régime, les Français n’aiment plus leur justice. Ils en veulent une autre.

Non pas qu’antérieurement ils aient porté un tant soit peu les juges, les avocats, les procureurs, les huissiers, dans leur cœur. Mais sous l’impact des Lumières, la critique change de registre, elle s’étoffe, se durcit, se propage, considérablement. Bien plus que les sempiternels abus reprochés aux magistrats et hommes de loi, au premier rang celui de faire durer les procès et de saigner les justiciables, ce sont les fondements même du système qui sont alors mis en question.

Ils le sont essentiellement, c’est bien connu, par une condamnation inédite, ample et sans répit de la justice répressive, des procédures criminelles et des peines, stimulée par les grands idéaux de l’époque, portée par de brillants esprits, adossée à de scandaleuses affaires (Calas, La Barre, Lally-Tollendal, Sirven, Montbailly). Toutefois, pour l’avenir de l’État de justice, l’onde de choc des attaques d’un Voltaire et de ses épigones n’est pas le seul fait décisif. Il faut d’abord rappeler que des membres éminents de la magistrature se placent eux-mêmes au cœur de la contestation, témoignent d’un engagement fort, courageux, édifiant, comme Dupaty à Bordeaux et Servan à Grenoble. Que de leur côté, quand bien même la plupart des cours prennent leurs distances avec les sévères dispositions de l’ordonnance criminelle de 1670, des avocats dans leurs factums dénoncent en termes aussi philosophiques qu’émotionnels le secret de l’instruction, l’absence de défenseur à l’audience, le système des preuves, les peines arbitraires. Il faut se souvenir ensuite que ce sont des magistrats et des avocats qui, en prolongement des retentissants réquisitoires de Voltaire, dressent des plans très précis de réforme. Le Trosne publie des Vues sur la justice criminelle (1777). Boucher d’Argis des Observations sur les lois criminelles (1781). La refonte du système répressif devient même dans les académies, peuplées de gens de justice, un thème de concours. Celle de Metz couronne le Discours sur les peines infâmantes de Lacretelle (1784) et accorde un deuxième prix à Robespierre. Devant la Société économique de Berne, Marat présente un Plan de législation criminelle, Brissot une Théorie des lois criminelles… Bref, parce que magistrats et avocats participent en nombre et en experts à la critique du système, ou à l’inverse l’éprouvent durement, comme Muyart de Vouglans, l’« anti-Beccaria », il règne à tout le moins un très profond malaise professionnel et intellectuel dans les rangs du Palais.

Dans ce siècle qui fait grand cas de la Raison, de la Liberté, de l’Humanité, de la Tolérance, du Progrès, voire de l’Égalité, la justice, à tout le moins pénale, doit changer de visage1. Avec retard sur les usages de moins en moins répressifs de ses cours, mais avec lucidité, la royauté prend de significatives mesures. Une déclaration du 24 août 1780 supprime la question préparatoire. Le 30 août, une autre annonce une réforme générale des prisons. Le 1er mai 1788, Louis XVI rend une déclaration annonçant dans un beau préambule, bien conforme à l’esprit des Lumières, une révision générale de l’Ordonnance criminelle. Dans l’attente, il abolit l’interrogatoire sur la sellette et la question préalable, il oblige ses juges à motiver jugements et arrêts, il ordonne que les condamnations à mort ne puissent être prononcées qu’à une majorité de cinq voix sur sept, il rappelle que « le premier de tous les principes en matière criminelle […] veut qu’un accusé, fût-il condamné à mort en première instance, soit toujours réputé innocent aux yeux de la loi jusqu’à ce que sa sentence soit confirmée en dernier ressort ». Et pour permettre aux condamnés de solliciter utilement la grâce du souverain, il institue un délai d’un mois entre le prononcé de la sentence et l’exécution. Contemporaine de la convocation des États généraux, cette déclaration n’eut guère le temps de porter ses fruits.

De la profonde aspiration à transformer la justice les cahiers de doléances de 1789 vont témoigner en masse. Leur confection porte la marque de leurs auteurs, très souvent des notables éclairés et des hommes de loi. Malgré la divergence entre les Ordres (sur les délits religieux, les délits de chasse…), on y retrouve, en messages courts mais parfaitement clairs, l’essentiel des thèses les plus réformatrices : la rédaction d’un code pénal, l’application d’une stricte légalité des incriminations et des peines, le rejet de tous les « ordres arbitraires » (quelques cahiers allèguent même l’habeas corpus anglais), l’assistance d’un avocat à l’audience, la communication des charges, la limitation de la peine de mort aux crimes les plus graves, l’abolition des supplices… C’est bien, comme le dit un des cahiers, une « réformation générale du droit criminel » qui est demandée. Mais encore les doléances, tout spécialement celles en provenance du tiers, prêtent-elles une attention très soutenue à la justice civile. À l’examen des cahiers roturiers, on voit, d’une part, qu’y sont partout dénoncés la vénalité des offices, la longueur des procès, l’énormité des frais judiciaires, le foisonnement des juridictions, les appels multipliés, les formalités excessives. Et qu’à tous ces criants défauts les gens de justice, du haut magistrat au plus simple auxiliaire, sont accusés de prêter main-forte. On voit, d’autre part, et surtout les rédacteurs des cahiers du tiers bien soucieux, au-delà des récriminations traditionnelles, de proposer les plans d’une justice civile, comme la justice pénale, totalement reconsidérée. Une justice civile dans ses structures simplifiée à l’extrême, dans son personnel autrement constituée, dans son accès rendue des plus faciles (certains cahiers vont jusqu’à réclamer la gratuité complète) et dans ses buts soucieuse de paix et de conciliation2. C’est, au bout du compte, une conception socialisée et désacralisée de la fonction de jugement dont les députés aux États généraux se retrouvent porteurs. Les nombreuses revendications en faveur d’une électivité des juges avant nomination royale l’illustrent bien. Toutes vont dans le même sens. L’élection doit permettre la résolution des litiges par des juges « naturels », nantis de la confiance publique, désintéressés, humains, proches de leurs concitoyens, au fait de leurs besoins et attentifs à leurs misères.

Tel fut le versant judiciaire des « vœux de la Nation », d’une nation marquée par les Lumières, mais demeurée dans la confiance au roi. Maupeou n’avait-il pas aboli en 1771 la vénalité des offices, avec son corollaire, la pratique des épices ? De même, tout dernièrement, en mai 1788, les grands bailliages créés par Lamoignon n’ouvraient-ils pas aux justiciables un accès plus direct à une justice plus rapide ? Quoique motivées surtout par la nécessité de briser les parlements, et bien qu’ayant avorté, ces deux drastiques réformes confirment l’historien dans le constat suivant : dès avant la Révolution, assailli de tous les côtés, critiqué sous toutes ses formes, lui-même mal dans sa peau, l’État de justice est condamné.

La Révolution va en faire aisément table rase. Entre 1789 et 1791, tout est conçu et organisé pour l’empêcher à jamais de renaître. Commençons par bien prendre la mesure de cette tentative de stérilisation du « pouvoir judiciaire » (chapitre I). Car non seulement elle a profondément marqué la mentalité politique française contemporaine, mais elle a longtemps empêché les historiens eux-mêmes d’observer le fait historique suivant : la magistrature, à peine reconstituée sous le Consulat et l’Empire pour ne pas faire parler d’elle (chapitre II), se replace aussitôt, dans sa doctrine et dans ses œuvres, dans le fil de l’ancienne (chapitres III, IV et V).

1.  Jean-Marie CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, Paris, p. 351-394 (avec bibliographie).

2.  Guillaume MÉTAIRIE, La Justice de proximité. Une approche historique, Paris, 2004, p. 97-103.

Chapitre 1

LA NÉGATION RÉVOLUTIONNAIRE

DU « POUVOIR JUDICIAIRE »

Porteuse de l’immense espoir de liberté et d’égalité, peuplée de plus de quatre cents juristes — des avocats pour la plupart — sur 1139 députés, il n’est pas surprenant que l’Assemblée nationale se soit préoccupée dès ses premières séances d’une refondation de la justice. Au lendemain de la nuit du 4 Août, elle supprime la vénalité des offices, dans un même élan elle proclame la gratuité de la justice. Le 17 août, au nom du premier comité de Constitution, Bergasse, député du tiers, avocat de son état, présente à l’Assemblée un rapport sur les principes de l’organisation à venir du « pouvoir judiciaire ». Il est indispensable, soutient-il, qu’« une révolution absolue s’opère dans le système de nos tribunaux ». Impossible de simplement réformer. Il faut « détruire pour reconstruire de nouveau ». Le 26 août, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen reprend dans ses articles 7, 8 et 9 quelques dispositions essentielles de ce rapport et, dans son article 16, en annonçant la séparation des pouvoirs, met fin au dogme séculaire du roi « grand justicier ».

Bien qu’agitée par les partis et secouée par les factions, bien que préoccupée par le problème financier, la question religieuse, les émeutes à Paris et en province, l’Assemblée accéléra le mouvement (dès le 10 septembre) en chargeant une commission d’un projet de réforme immédiate de la procédure pénale. Thouret en fut le rapporteur. Son texte inspira le décret des 8-9 octobre, lequel instituait une série de mesures provisoires augmentant les garanties de l’accusé. On a vu à juste titre dans ce décret le départ historique des « droits de la défense ». Le juge instructeur se voyait escorté de deux « adjoints » choisis « parmi les citoyens de bonnes mœurs et de probité reconnue ». L’accusé décrété de prise de corps obtenait le droit de se choisir un ou plusieurs conseils, avec lesquels il pourrait « en tout état de cause » conférer librement. S’il ne pouvait en avoir par lui-même, le juge devait en nommer un d’office, à peine de nullité. Tout accusé devait comparaître dans les vingt-quatre heures. Le 21 janvier 1790, la Constituante ordonna que les mêmes délits seraient punis des mêmes peines, que les peines ne rejailliraient pas sur la famille des condamnés, interdit la confiscation des biens du condamné.

Durant ces premiers mois, la mise en vacance des parlements ayant été décrétée (le 3 novembre) « pour une durée illimitée », ce qui signait l’acte de décès de l’ancien système, nombre de députés avaient élaboré des projets de réforme générale. Le 24 mars 1790, décidant que l’ordre judiciaire devra être reconstitué « en son entier », l’Assemblée passa immédiatement à la discussion des trois principaux projets : celui de Thouret, avocat à Rouen, rédacteur des cahiers de doléances de cette ville, l’homme de la division de la France en départements, pour qui « la nécessité de régénération absolue » était « incontestable » ; celui de Duport, conseiller au (défunt) parlement de Paris, ami des philosophes, anglophile déclaré, pourfendeur de l’ancien droit et de ses suppôts (les juges « sont-ils propriétaires de la justice ? ») ; celui de Sieyès, très singulier, sans lien avec l’expérience. Rythmés par de brillantes interventions, notamment celles de Lameth et Robespierre, les débats (37 séances au total) montrèrent des députés ferraillant en techniciens, mais bien acquis à cette « révolution absolue » du système initialement annoncée par Bergasse. Ces débats aboutirent à trois grandes lois : celle des 16-24 août 1790 sur l’organisation des tribunaux, celle des 16-29 septembre 1791 sur la police de sûreté, la procédure criminelle et l’établissement des jurés, celle des 25 septembre-6 octobre instituant un code pénal.

Point n’est besoin dans ce premier chapitre d’évoquer la révolution judiciaire sous tous ses aspects1. Il importe surtout d’en dégager le sens. Attachons-nous d’abord à voir comment ces grandes lois de la Constituante démolissaient l’État de justice traditionnel. Celles-ci, en effet, déprofessionnalisaient la magistrature et déjudiciarisaient la société. Nous observerons ensuite que cette expérience de démontage complet et de reconsidération totale ne peut se comprendre qu’eu égard au culte alors voué à la Loi, nouvelle souveraine, promue dans l’euphorie source unique du droit.

PEU DE JUSTICE, PAS DE MAGISTRATS

L’abolition du régime féodal (nuit du 4 Août) avait emporté la multitude des justices seigneuriales. La loi des 16-24 août 1790 fait disparaître toutes les cours royales (parlements, conseils souverains, conseils supérieurs, chambres des comptes, cours des aides, cours des monnaies…), tous les tribunaux royaux de droit commun (bailliages et sénéchaussées, présidiaux, Châtelet de Paris) aussi bien que les juridictions royales d’attribution (prévôts des maréchaux, maîtrises des eaux et forêts, amirautés, bureaux des finances, élections, juges des traites, greniers à sel…). À la « cascade » ancienne des juridictions, à cette « tour de Babel », l’Assemblée nationale substitue un équipement juridictionnel des plus rationnel, invariable d’un bout à l’autre du pays, exempt de toute hiérarchie, projection dans l’ordre judiciaire de la volonté d’efficacité et d’uniformité déjà manifestée dans le champ de l’administration générale. La nouvelle géographie administrative sert de cadre : les communes accueillent le tribunal de police ; les cantons (environ 6 000) la justice de paix ; les districts (553) le tribunal de droit commun, doté de la compétence civile et correctionnelle ; les départements (83) le tribunal criminel. Plus de juridictions spécialisées (excepté les tribunaux de commerce), plus de cours supérieures (excepté un tribunal de cassation), plus de justice « retenue » (excepté une haute cour nationale, pour les crimes politiques). Le plus remarquable ne réside cependant point dans cette simplification extrême des structures.

Des juges élus, des jurys, des arbitres

Les Constituants vont bien au-delà de la suppression « pour toujours » de la patrimonialité des offices de judicature. Ils ne veulent pas de juges à vie, ils ne veulent même plus de magistrature professionnelle. Juger ne doit plus être un métier. Il n’y aura plus que des juges élus et « temporaires ».

Adopté le 5 mai 1790 à la majorité de 503 voix contre 450, mis en œuvre par la loi des 16-24 août, le principe de l’élection des juges donne pour ainsi dire congé à toute l’ancienne magistrature, il investit le personnel judiciaire à venir d’un type de légitimité qui renoue avec l’exemple de la Cité antique, il dissipe toute possibilité d’esprit de corps. Mais il y a plus encore que cette manière de purger le passé. Les citoyens sont nantis d’un pouvoir de choix et de contrôle que la royauté elle-même n’avait guère dans les faits possédé. Avec des juges désignés pour six ans au suffrage populaire (deux ans pour les juges de paix, quatre pour les membres du Tribunal de cassation), rééligibles, la loi confie aux justiciables l’évolution de la composition du personnel de tous les tribunaux. Certes, l’élection s’effectue au suffrage censitaire, la loi prévoit en outre des conditions d’âge et de capacité (avoir exercé pendant cinq ans comme juge ou homme de loi). Il n’empêche. Ce système électif instaure une surveillance citoyenne locale, il investit le peuple de la promotion et de la sanction périodiques de tous les juges, fussent-ils désormais issus du corps civique, non plus d’une caste quelconque.

À ces juges élus, toute la fonction de jugement n’est au demeurant pas attribuée. L’institution du jury par la loi des 16-29 septembre 1791 augmente la rupture. Quoique limité à la justice pénale (après de fougueux débats sur la nécessité de l’adopter aussi dans le domaine civil), le jury fait entrer le peuple dans l’arène judiciaire là où, précisément, les droits de l’homme et la dignité des individus sont le plus menacés. Transplantation d’une institution typiquement anglaise, l’avènement du jury criminel traduit aussi bien le généreux sentiment de méfiance des députés envers toute espèce de magistrature que leur idéaliste confiance en la capacité justicière des citoyens ordinaires, présumés naturellement bons et clairvoyants sans être instruits des choses du droit. Formé de douze citoyens tirés au sort, le « jury de jugement » devait, au tribunal criminel départemental, au terme d’une procédure orale, contradictoire, publique et entièrement accusatoire, se prononcer, hors la présence des juges, en intime conviction, sur trois questions : le fait est-il constant ? L’accusé est-il coupable du fait ? L’a-t-il commis avec intention ? Pour aboutir à la condamnation, un verdict positif à la majorité de dix voix sur douze devait être rendu sur chacune des questions. Extrêmement significative, également, l’intervention préalable, au stade final de l’instruction, d’un « jury d’accusation », composé de huit citoyens également tirés au sort. À ce jury seul revenait, s’il estimait les charges suffisantes, de déférer l’accusé devant le tribunal criminel.

Au civil, dans l’absolu, nul besoin de juges, pas même de juristes. Les Constituants, on a ici l’illustration de leur radical optimisme, misent sur l’arbitrage. Ils l’envisagent comme « le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre citoyens » (article 1, titre I de la loi des 16-24 août). Rien ne doit entraver son développement. Ce mode compromissoire de résolution des litiges privés, pratiqué de toute ancienneté mais à la fortune des plus réduites, a vocation à s’exercer « dans tous les cas et en toutes les matières sans exception » (article 2). Confié à de simples particuliers choisis par les intéressés, uniquement soucieux d’arrangement dans l’équité, l’arbitrage doit détourner les citoyens des démons de la chicane et de la quête de droits équivoques. Facultatif dans son principe, il est rendu obligatoire dans les « affaires de famille » (articles 12-14 du titre X), autrement dit dans les contestations entre mari et femme, père et fils, grand-père et petit-fils, oncle et neveu, frères et sœurs, entre alliés jusqu’au troisième degré, entre tuteurs et pupilles. Par l’instauration de l’arbitrage familial forcé, c’est tout le contentieux de la puissance paternelle, de l’amour, de l’argent et de l’intimité des familles que les Constituants veulent extraire de la justice publique, protéger du « scandale des tribunaux ». Obligation légale est faite aux deux personnes en litige de choisir chacune deux arbitres dans la sphère familiale, à défaut parmi les amis ou les voisins. Si les quatre arbitres ne parvenaient pas à s’entendre, les parties devaient choisir un « surarbitre » pour lever le partage. La déjudiciarisation des affaires de famille n’est pas totale, possibilité étant laissée à la partie s’estimant lésée par la décision arbitrale d’interjeter appel devant le tribunal de district. Mais la loi prévoit encore (articles 15-17) la constitution d’un « tribunal domestique de la famille assemblée », composé des huit parents les plus proches, dont l’« arrêté » doit être soumis à la ratification du président du tribunal de district. La double institution de l’arbitrage familial et du « tribunal de famille », en raison du laconisme et de l’ambiguïté des textes révolutionnaires, en raison aussi de la rareté des archives, a donné du fil à retordre aux historiens. Elle n’en atteste pas moins (jusqu’à sa disparition en 1796) la croyance en une autre forme possible de justice, aussi prompte que discrète, qui ne souille ni l’honneur ni la réputation du groupe familial, qui par l’accommodement et non de vains appels au droit étouffe les haines jaillies entre ses membres.

Le juge de paix

La loi des 16-24 août crée également le juge de paix. C’est certainement la plus emblématique application de la volonté révolutionnaire de déprofessionnaliser la magistrature et de déjudiciariser les litiges. Il ne faut pas en chercher l’origine dans l’un ou l’autre modèle étranger. La création d’une « justice de paix », de « tribunaux de paix », de « comités de paix », était une revendication forte des cahiers de doléances, nombreux à réclamer des juges qui « aplanissent » ou « éteignent » les querelles locales, banales, fréquentes, les violences ou les simples discordes, plutôt que de les juger au sens contentieux du mot. Au demeurant, une justice « de proximité » (comme on le disait déjà), proche des justiciables par sa situation (avec des tribunaux à portée de main), par sa composition (avec des juges dans lesquels les plaideurs se reconnaissent volontiers), par ses modalités (visant la résolution rapide et définitive des conflits) était une exigence très ancienne de l’opinion, les milliers de « justices de village » (seigneuriales) et de justices municipales héritées du Moyen Âge n’ayant pas échappé à la mainmise coûteuse des hommes de loi, qui les avaient processualisées à l’excès et livrées aux voies de recours devant les tribunaux royaux.

Juge de paix : rien que le mot « fait du bien au cœur », s’exclame un député. La loi lui consacre un titre (III) spécial. Il est élu par les citoyens actifs réunis dans les assemblées primaires, pour deux ans. Il n’a pas besoin d’être homme de loi. Il suffit qu’il ait trente ans. Il suffit, estime Thouret, qu’il soit « homme de bien, ami de la justice et de l’ordre, ayant l’expérience des mœurs, des habitudes et du caractère des habitants ». Il y en a au moins un par canton rural ; les villes et les bourgs de plus de deux mille âmes disposent d’un juge de paix particulier, ceux de plus de huit mille âmes d’un nombre supérieur établi d’après les estimations de l’administration du département. Cet homme de bien n’officie cependant pas seul. Deux à quatre « prud’hommes » élus dans les mêmes conditions lui servent d’« assesseurs ». C’est que la fonction est lourde. En plus du règlement des petits procès civils, le juge de paix a en charge l’exercice de la conciliation, préalable obligatoire dans toutes les affaires civiles de la compétence du tribunal de district.

Mesurons ce que ce double registre de compétence signifie de concret. En tant que juge proprement dit, la loi lui attribue toutes les causes personnelles et mobilières jusqu’à la valeur de cent livres, celles inférieures à cinquante étant insusceptibles d’appel. De même, toujours sans appel jusqu’à la valeur de cinquante livres, mais à charge d’appel à quelque valeur que la demande puisse monter, les actions pour dommages commis, soit par les hommes, soit par les animaux, aux champs, fruits et récoltes ; les déplacements de bornes, les usurpations de terres, arbres, haies, fossés et autres clôtures, les entreprises sur les cours d’eau servant à l’arrosement des prés et toutes autres actions possessoires ; les réparations locatives des maisons et fermes ; les indemnités prétendues par le fermier ou locataire et les dégradations alléguées par le propriétaire ; le paiement des salaires des gens de travail, des gages des domestiques et des engagements respectifs entre ces personnes ; les actions pour injures verbales, rixes et voies de fait pour lesquelles les parties ne se seront point pourvues par la voie criminelle. Ainsi, après avoir transféré le contentieux de la famille à des arbitres familiaux, c’est tout le contentieux préjudiciable à la concorde locale qui est confié à ce citoyen dévoué et désintéressé (il ne perçoit qu’une faible indemnité, 600 livres), élu pour procurer dans les conflits ordinaires « une justice très simple, très expéditive, exempte de frais, et dont l’équité naturelle dirige la marche plutôt que les règlements pointilleux de l’art de juger » (Thouret).

La seconde fonction du juge de paix est la plus originale, la plus décisive aussi. C’est elle qui justifie son nom : il s’agit de concilier. La conciliation, comme l’arbitrage, est un mode de résolution des conflits aussi vieux que l’institution judiciaire, et destiné, comme l’arbitrage, à éviter celle-ci. Les Constituants y voient la panacée, le remède qui guérira les justiciables de la manie des procès, les délivrera des pièges meurtriers des procédures et de la rapacité des hommes de loi. Ils l’érigent en effet en préalable obligatoire à toute saisine éventuelle du tribunal de district. La loi des 16-24 août prévoit que « dans toutes les matières qui excéderont la compétence du juge de paix, ce juge et ses assesseurs formeront un bureau de paix et de conciliation. Aucune action principale ne sera reçue au civil devant les juges de district, entre parties qui seront toutes domiciliées dans le ressort du même juge de paix, soit à la ville soit à la campagne, si le demandeur n’a pas donné […] copie du certificat du bureau de paix, constatant que sa partie a été inutilement appelée à ce bureau, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation » (articles 1 et 2 du titre X). Si les parties sont domiciliées dans les ressorts de différents juges de paix, c’est devant un bureau de paix placé auprès du tribunal de district qu’elles doivent obligatoirement se présenter aux mêmes fins, sans possibilité de représentation. Ce dernier bureau est composé de six citoyens « recommandables pour leur patriotisme et leur probité ». Ainsi pense-t-on pouvoir contenir les procès, à leur source, par une médiation obligée qui doit dissuader d’aller batailler devant des juges. Cette obligation est d’autant plus stricte qu’elle ne souffre aucune dispense et que les appels des jugements des juges de paix, comme ceux des tribunaux de district, y sont également soumis. La conciliation plutôt que le contentieux. Les députés iront même jusqu’à insérer le principe de la conciliation obligatoire dans la Constitution de 1791.

Juge des petits procès civils, conciliateur-empêcheur de tous les autres, le juge de paix, avec la loi des 16-29 septembre 1791, se voit parallèlement confier des attributions considérables dans le domaine répressif. Il est chargé de la poursuite et de l’instruction préparatoire de tous les crimes et délits. Institué magistrat de sûreté, il reçoit les dénonciations, les plaintes, constate les infractions par des procès-verbaux, recueille les indices et preuves, nomme des experts, procède à des visites domiciliaires, auditionne les témoins et peut décerner des mandats d’amener ou d’arrêter. À lui de distinguer « les hommes justement prévenus de ceux qui sont faussement inculpés ». À lui de faire traduire les prévenus devant le directeur du jury d’accusation. Le voici donc, si peu juriste, mais honoré du « dépôt d’une grande confiance », principal officier de police judiciaire.

Des « défenseurs officieux »

De manière incidente (décret du 2-11 septembre 1790, article 10, in fine), les députés disposent qu’il n’y aura plus d’avocats professionnels. Les hommes de loi « ci-devant appelés avocats » ne devront former « ni ordre ni corporation ». Ils n’auront même plus droit à un costume de fonction. Libre et gratuite devient la défense en justice, dans les causes civiles comme dans les causes criminelles. Aucune condition de capacité ni même de moralité n’est exigée. Chaque justiciable peut choisir pour l’assister l’homme de son choix, quel que soit le tribunal. À l’avocat est substitué le « défenseur officieux », désigné par le rapporteur du Comité de législation comme cet homme « que la nature et le travail ont destiné à devenir le protecteur de ses semblables ». Une assemblée fort peuplée d’avocats fait donc sacrifice du métier d’avocat.

Les historiens de l’Ordre ont fourni à cette énigme un large faisceau d’explications possibles. Toutes méritent considération. Le ressort, l’organisation, la discipline des barreaux, « l’honneur de la profession » même étaient depuis les origines liés à l’existence et au prestige des parlements, « cours souveraines ». C’est au point que bien des « compagnies » d’avocats avaient fait corps avec la haute magistrature royale en révolte. Avec la suppression des parlements, la justice de dernier ressort éparpillée entre 553 tribunaux de district, quel avenir pour la profession ? À l’Assemblée constituante, en outre, on peut imaginer que se soit exprimée une forme de revanche des avocats de province (au nombre de 143) sur leurs confrères parisiens (au nombre de 70), depuis toujours en proie à un complexe de supériorité. Une revanche, également, des jeunes se sentant depuis longtemps lésés par la mainmise des anciens sur le tableau, la réglementation de la carrière et les habitudes au Palais. L’heure n’était-elle pas aussi aux grandes manifestations de générosité ? On ne peut écarter que ces fiers juristes de la Constituante aient alors eu plus que jamais en tête l’image idéale du défenseur antique, de l’orator, ce citoyen aussi probe que désintéressé dans l’exercice de son talent, qu’il voue au bien public. Enfin, la judicature elle-même venait d’être transférée aux citoyens. Avec des juges élus à temps, et avec une justice dont on fait en sorte qu’elle soit saisie le moins possible, la réforme judiciaire ne peut s’accommoder d’avocats de métier, détenteurs d’une sorte de privilège de défense, d’avocats toujours constitués en compagnies professionnelles, lesquelles s’apparentent à des corporations.

Une société vidée des « gens de justice », parce que sans plus vraiment besoin de justice, voilà ce que les Constituants, en somme, ont cru possible. C’est que la Révolution n’a en vue qu’un avenir radieux. La confiance, l’espérance sont dans la loi.

LA LOI SACRALISÉE, LE JUGE MÉCANISÉ

Prémonitoire, ici encore, ce qu’écrivit Sieyès au dernier chapitre de Qu’est-ce que le tiers état ? : « Je me figure la loi au centre d’un globe immense ; tous les citoyens, sans exception, sont à la même distance sur la circonférence et n’y occupent que des places égales ; tous dépendent également de la loi, tous lui offrent leur liberté et leur propriété à protéger… » Ce qu’en effet opère très vite la Révolution, dans l’ordre des idées et de l’action politiques, c’est un complet basculement légicentriste. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen invoque à douze reprises « la loi » (articles 4 à 11). « Expression de la volonté générale » (art. 6), elle seule peut assurer la garantie des « droits naturels, inaliénables et sacrés » que la toute jeune Assemblée nationale a « résolu d’exposer » : l’égalité, la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression (art. 1, 2 et 17). Ce que ce texte programmatique des temps nouveaux organise, c’est une forme de sortie ou de fin de l’histoire par la loi. Elle seule peut réconcilier l’homme avec le citoyen, la société avec l’État2. Le bonheur sera dans la loi positive, égalisatrice, libératrice, protectrice. Nulle part ailleurs. Aucune allusion à la royauté dans la Déclaration, laquelle ne prononce non plus le mot de justice. « Il n’y a pas en France d’autorité supérieure à celle de la loi », proclamera encore la Constitution de 1791.

La nomophilie

Nouvelle souveraine dans les textes fondateurs, la loi dans le discours révolutionnaire ambiant se voit célébrée avec une ferveur d’intensité au moins égale à celle qui entourait auparavant la figure du monarque. En 1790, le député Romme installe dans l’ancienne chapelle Sainte-Marie, au faubourg Saint-Antoine, le « club des Nomophiles ». Aimer la loi ? Les orateurs de tout acabit, les journaux en parlent comme d’une personne vivante, régnant parmi les hommes en bienfaisante majesté, bien digne d’être vénérée. Le député Target proclame à la tribune : « N’oubliez jamais que si le culte de la divinité est la religion de l’homme, le culte de la loi est la religion du citoyen. » Un rédacteur de La Feuille villageoise écrit que « non seulement le peuple doit observer la loi, mais il doit l’adorer ». La Constitution de 1791 lance ce précepte : « Nul n’est homme de bien s’il n’est franchement et religieusement observateur des lois. » Le 10 août 1792, lors de l’attaque des Tuileries, un membre de la commune de Paris s’écrie devant la foule : « Le premier des cultes, c’est la loi. » À l’époque de la Convention, une estampe représente « La Loi » sous la forme allégorique d’une déesse antique, belle et plantureuse, en position assise, cheveux légèrement dénoués, robe longue plissée, poitrine traversée de l’écharpe tricolore. Visage de profil, bouche souriante, regard serein, elle contemple à grand livre ouvert, tenu au creux de son bras droit, deux pages sur lesquelles sont gravés ces deux articles de la Déclaration de 1793 : « La loi est l’expression libre et solennelle de la volonté générale ; elle est la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ; elle ne peut ordonner que ce qui est juste et utile à la société ; elle ne peut défendre que ce qui est nuisible » (art. 4). « La loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l’oppression de ceux qui gouvernent » (article 9). Tandis que le pied droit de la déesse écrase l’hydre de Lerne (la royauté), le bras et la main gauche levés déploient une chlamyde faisant comme un abri à un solide coffre posé sur le sol (l’arche d’Alliance), flanqué de la double hache (des licteurs) elle-même surmontée du bonnet phrygien3.

La loi nouvelle souveraine, la loi divinisée, tout cela doit beaucoup à « la sainteté du contrat social et des lois » tant prônée par Rousseau, à la passion des lois manifestée par les Lumières en général4. Des Lumières qui, du reste, devaient beaucoup à leurs prédécesseurs, les Hobbes et les Locke, lesquels devaient beaucoup à l’école du droit naturel et des gens, elle-même débitrice du processus doctrinal de rationalisation de la loi amorcé au Moyen Âge5. Mais si la « nomophilie » révolutionnaire vient intellectuellement de loin, elle n’éclate que parce que, en un instant, de simples citoyens autoproclamés représentants de la nation entreprennent de légiférer comme aux temps de Moïse, de Solon, de Lycurgue, des XII Tables, exemples souvent allégués à la tribune de l’Assemblée6, avec cette conviction que, dépositaires de la volonté générale, ils ne peuvent mal faire, qu’avec des lois forcément bonnes la société sera purgée des mauvaises mœurs, qu’une ère de progrès s’offre au pays, voire à l’humanité entière. Porteuse de tout l’optimisme rationaliste du siècle, rapportée à la seule volonté humaine, émancipée de toute origine divine ou naturelle, ôtée au roi dont on n’imagine plus qu’il soit vicaire de Dieu sur terre, la loi trône désormais. Rien que la loi.

Par la séparation, le règne de la loi

La séparation des pouvoirs ? Si la Révolution sépare les pouvoirs, ce n’est pas afin qu’ils s’équilibrent, c’est essentiellement pour assurer le règne de la loi. Programmée dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, mise à effet avec la Constitution de 1791, la séparation des pouvoirs n’est pas conçue autrement. Face au « pouvoir législatif » qui seul « propose » et « décrète » les lois, face à la volonté générale exprimée par le Corps législatif, il n’y a place que pour un simple « pouvoir exécutif », le roi et les ministres. Le « pouvoir judiciaire » ? Lui aussi ne se voit assigné, réduit à un étroit domaine, qu’une fonction de pure exécution des lois.

La reconnaissance constitutionnelle d’un « pouvoir judiciaire » est tout le contraire d’une promotion. Elle vise à spécialiser cet organe de l’État, à le contenir dans une activité de nature exclusivement contentieuse, limitée au strict évidage des procès civils et pénaux. L’objectif poursuivi est la dévitalisation politique de la justice. Tout se passe comme si, malgré la disparition des hautes juridictions d’Ancien Régime, le spectre des parlements planait toujours. Les tribunaux ont beau n’être plus composés que de citoyens élus à temps, on redoute leur ingérence dans la production des normes législatives. L’article 10 du titre II de la loi des 16-24 août est à la fois général et très ferme : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif. » Ce qui est visé ici de manière prohibitive, c’est le droit d’enregistrement et de remontrance, caractéristique de l’ancien État de justice. Partant, c’est toute la doctrine et la pratique de l’ancienne magistrature, pour qui la seule volonté du législateur (le roi) ne pouvait véritablement faire loi qu’après avoir été « vérifiée » et « autorisée » par ses cours supérieures de justice, qui se trouve balayée. Ajouté à cela, avec l’article 13, ce sont plusieurs siècles d’intervention des tribunaux dans ce que l’on nommait la « police » (l’action administrative générale à l’échelle du ressort) qui sont rejetés dans le passé : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. »

Quoique protégée des interventions du législateur et de l’exécutif, la justice est la grande victime de la séparation des pouvoirs. Dans la Constitution de 1791, au titre III (« Des pouvoirs publics »), chapitre V (« Du Pouvoir judiciaire »), sa dévitalisation politique est réaffirmée, cette fois en une seule phrase (article 3) : « Les tribunaux ne peuvent, ni s’immiscer dans l’exercice du Pouvoir législatif, ou suspendre l’exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » À l’avenir, donc, plus d’inscription possible de la justice dans le processus de création législative, plus d’obstacle à l’entrée en vigueur de la loi. La promulgation des textes législatifs est confiée à l’exécutif ; un « Bulletin des lois » (anticipation du Journal officiel) suffira bientôt à les faire connaître. Quant à l’extraction hors la compétence des tribunaux des litiges causés par l’administration centrale ou locale, elle provoquera au XIXe siècle la naissance silencieuse d’une justice d’un nouveau type, la justice administrative, sous l’égide du Conseil d’État7.

Ni règlement judiciaire ni interprétation des lois

La justice cantonnée au strict judiciaire, à la résolution des procès civils et pénaux. Le terme même de « Justice », rare dans la bouche des orateurs, n’apparaît guère dans la Constitution de 1791. De la Justice comme vertu dirigeante, ou comme fin morale de la communauté, il n’est plus question. La séparation des pouvoirs, c’est l’assomption de la Loi. Le « pouvoir judiciaire », c’est l’enterrement de Thémis.

Car encore ce « pouvoir judiciaire » se voit-il même placé, à l’intérieur de son étroite sphère, dans un complet état de subordination fonctionnelle au pouvoir législatif. Après que les juges royaux eurent depuis la fin du Moyen Âge exercé leur office en « prêtres de la justice », en savants et inspirés interprètes du droit (divin, naturel et humain), les Constituants croient en la possibilité d’un juge « automate » (Max Weber). Ils croient possible de réduire la fonction de jugement à l’application mécanique des normes législatives. Après que les magistrats eurent durant des siècles tranché les procès, comme sans cesse ils le disaient, « Dieu seul devant les yeux », la Révolution veut faire que dans leurs jugements les juges ne soient plus que « les organes impassibles de la loi » (Merlin de Douai), que chaque jugement ne soit plus que « l’acte matériel d’application de la loi » (Cazalès). Au « pouvoir judiciaire » est refusé la capacité de juger autrement qu’au regard de ce que dicte la loi. Duport de bien expliquer que l’acte juridictionnel consiste en « un syllogisme dont la majeure est le fait, la mineure la loi et le jugement la conséquence ». Le juge doit se contenter de rechercher la loi qui envisage le cas concret auquel il est soumis, et d’en prononcer la disposition. Ce même député de bien souligner que « le pouvoir judiciaire, ce qu’on appelle improprement le pouvoir judiciaire, est l’application de la loi ou volonté générale à un fait particulier, ce n’est donc en dernière analyse que l’exécution de la loi ».

D’où ce fameux article 12 du titre II de la loi des 16-24 août : « Ils [les tribunaux] ne pourront point faire de règlements, mais ils s’adresseront au Corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle. » Est envisagé ici le cas extrêmement fréquent, in judicio, de la défaillance de la loi, du fait de son inadéquation à l’espèce, du fait de son obscurité, ou encore du fait de son absence. Il ne posait aucune difficulté aux cours de justice avant la Révolution. Car il découlait de la nature même de l’office des « magistrats souverains » non seulement d’interpréter les lois royales, mais encore, en cas de vide législatif, de statuer autant que de besoin par « arrêt de règlement ». L’arrêt de règlement, cet acte normatif typique de l’État de justice traditionnel, est bien ce qui est tout d’abord visé par cet article 12 et que les Constituants veulent bannir à jamais. Il consistait en un arrêt solennel, de principe, rendu par un parlement à l’occasion d’un procès, mais dont les dispositions obligeaient pour l’avenir la population du ressort. Certains étaient même rendus en dehors de tout litige, après une « sollicitation d’arrêt » émanant de telle ou telle autorité locale. Le domaine d’intervention de ce pouvoir réglementaire, de portée quasi législative, était extrêmement vaste. En pratique, rien, notamment, de ce qui entrait dans la « police générale » de chaque ressort parlementaire n’y échappait : l’ordre et la tranquillité publiques, la voirie, la lutte contre les incendies, l’hygiène et la salubrité, l’approvisionnement, la réglementation de certaines professions8… Par là, les parlementaires œuvraient en dirigeants des provinces, en « magistrats » au sens romain du terme, pas seulement en tant que juges suprêmes des litiges privés. À l’appui de ce pouvoir réglementaire, ils pouvaient bien arguer de leur expérience continuelle des réalités locales, et de l’impossibilité pour la royauté de pourvoir à toutes les occurrences sans compromettre son prestige. Suppléer ou compléter la loi par des « règlements » était aussi en parfaite adéquation avec leur statut revendiqué de « membres du corps du roi » et de « représentants de la majesté royale ». Voilà exactement ce dont il ne doit plus être question, selon les premiers termes de cet article 12 : que la loi puisse être suppléée ou complétée par les tribunaux. La loi souveraine ne tolère plus que de mécaniques exécutants : « On ne saurait trop répéter aux juges qu’ils ne sont que des organes de la loi, et qu’ils doivent se taire quand elle n’a pas parlé » (Bouchotte). Si donc lors d’un procès les juges éprouvent son absence, ils doivent s’adresser au législateur, attendre que celui-ci légifère pour rendre leur décision.

Aussi bien l’article 12 prescrit-il la saisine du Corps législatif lorsque le texte de la loi, pour s’avérer applicable à l’espèce, requiert quelque interprétation. Thouret avait expliqué que « la fonction des juges n’est que d’appliquer la loi, et leur devoir de se conformer au sens littéral, sans s’en écarter, ni se permettre de l’interpréter ». Bergasse, dès le premier projet de réforme judiciaire, avait expliqué que si la faculté d’interpréter la loi était laissée au juge, l’homme ne serait plus « sous la sauvegarde de la loi, mais sous la puissance de celui qui l’interprète ou qui l’augmente ». Le fait d’interpréter consistant à modifier, à restreindre ou augmenter le sens ou la portée de la loi, le législateur doit en avoir le monopole. En instituant le renvoi au législateur (le référé législatif) en cas de doute sur la disposition de la loi, pas seulement en cas de lacune législative, les députés pensent éradiquer toute jurisdictio, toute participation du judiciaire à la fonction juridico-normative9. Puisque tout le droit doit gésir dans la loi, les tribunaux ne doivent plus « dire le droit » mais appliquer strictement dans chaque cause à eux soumise les termes de la loi. Certes, les députés savent bien que l’institution du référé législatif comporte des risques (notamment celui de paralysie des instances, que d’aucuns comme Garat ou Fréteau soulèvent). Mais leur volonté de mettre fin aux pratiques judiciaires oraculaires de l’Ancien Régime est plus forte. La prohibition révolutionnaire de l’interprétation judiciaire est totale. Les nouveaux juges l’ont bien comprise ainsi. Leur comportement consécutivement à la loi des 16-24 août démontre un abondant usage du référé législatif, très encombrant pour l’Assemblée, très préjudiciable aussi à l’expédition des procès, surtout en matière pénale. Sous la Convention thermidorienne encore, au travers de la correspondance des tribunaux avec le Comité de législation, on constate la forte retenue interprétative des juges, attitude que ce même Comité estimera très excessive10.

Le Tribunal de cassation.

La peur de la jurisprudence

La loi du 27 novembre-1er décembre 1790 crée le Tribunal de cassation11. Une juridiction supérieure apparut nécessaire pour veiller à la bonne application de la loi par les tribunaux. Composé de 42 juges élus, il a pour mission exclusive d’agir en « gardien suprême de la loi » (Merlin de Douai). Tout plaideur peut se pourvoir en cassation d’un jugement de dernier ressort qu’il estime rendu en violation de la loi. Ce Tribunal de cassation doit annuler « toutes » procédures et « tout jugement » contraires aux lois. Il ne peut connaître du fond des affaires. Il n’a pas été conçu comme un « tribunal des parties », seulement comme « celui de la loi » (Prugnon).

Il ne fallait cependant point que cette « sentinelle établie pour le maintien des lois » (Prieur) figurât une sorte de cour suprême exerçant sans contrôle une fonction juridique régulatrice sur l’ensemble des tribunaux. C’est pourquoi, lors des longues discussions qui précédèrent le vote, les membres de l’Assemblée s’étaient divisés sur la question de l’appartenance d’un tel tribunal au « pouvoir judiciaire ». À Merlin de Douai, partisan de la nature judiciaire de la cassation, s’était vigoureusement opposé Robespierre, partisan d’en faire une stricte dépendance de la fonction législative. Pour ce dernier, confier la surveillance de l’application judiciaire de la loi à un tribunal unique et indépendant reviendrait à créer un autre législateur. Comment imaginer qu’un tel tribunal respecterait les volontés de la loi ? Qu’il ne poursuivrait des vues propres, animé d’intérêts particuliers, voire de « connivence » avec les tribunaux inférieurs ? Dans son discours du 25 mai 1790, il soutint qu’un tribunal ne saurait en surveiller d’autres et que l’on ne pouvait attendre de juges de cassation judiciaire qu’ils pratiquent leur propre censure. Il insista sur le fait qu’il ne s’agissait pas uniquement d’interdire aux tribunaux ordinaires de s’écarter de la loi, mais d’empêcher la formation d’une interprétation judiciaire autonome qui ferait du Tribunal de cassation un rival du Corps législatif. Aux députés il rappela cette maxime juridique romaine que la royauté elle-même avait fait sienne : ejus est interpretari legem, qui condidit legem (« c’est à l’auteur de la loi qu’il appartient de l’interpréter »). Pour lui, soutenu par quelques autres, il ne faisait pas de doute, « c’est dans le sein du Corps législatif que doit être placé le tribunal de cassation ».

Bien que finalement composé de juges élus au suffrage populaire, et non comme le réclamait Robespierre, de députés choisis par l’Assemblée, la naissance du Tribunal de cassation porte toutefois l’empreinte de cette thèse radicalement légaliste. La loi du 27 novembre-1er décembre 1790, dans son article premier, dispose qu’« il y aura un Tribunal de cassation établi auprès du Corps législatif ». Ce qui signifie que ce tribunal exercera ses fonctions pour le compte du législateur. De fait, l’article 24 lui enjoint de, chaque année, « envoyer à la barre de l’assemblée du Corps législatif une députation de huit de ses membres, qui lui présenteront l’état des jugements rendus, à côté de chacun desquels sera la notice abrégée de l’affaire, et le texte de loi qui aura décidé la cassation ». Plus significatif encore l’article 21 qui attribue le dernier mot, en cas de conflit entre le Tribunal de cassation et les tribunaux ordinaires, à ce même législateur. Il prévoit en effet que si après deux cassations un troisième tribunal juge de la même manière que les deux premiers, et qu’il surgit un troisième pourvoi, l’affaire doit être soumise au Corps législatif pour qu’il rende un « décret déclaratoire de la loi », auquel le Tribunal de cassation devait se conformer dans son (dernier) jugement. Ce système, en établissant dans le régime de la cassation un référé législatif obligatoire en cas de conflit entre tribunaux dû à quelque obscurité de la loi, vise à empêcher que le Tribunal de cassation se mue en une haute juridiction pouvant développer une jurisprudence de type prétorien.

Cette crainte apparaît bien à la lecture du débat qui eut lieu sur le problème du renouvellement des juges de ce Tribunal, élus pour quatre ans seulement. Les partisans d’un renouvellement partiel avaient invoqué l’expérience des cassations antérieures, la stabilité dans la manière d’expliquer le sens de la loi, « l’unité de principes », « l’uniformité des décisions » et, inversement, le danger d’une « versatilité de jurisprudence ». Partisan, lui, du renouvellement intégral à chaque élection des juges de cassation, Robespierre repoussa avec véhémence toute concession à cette idée de « jurisprudence ». Dans son discours du 18 novembre 1790, il n’hésita pas à déclarer : « Ce mot de jurisprudence des tribunaux, dans l’acception qu’il avait sous l’Ancien Régime, ne signifie plus rien dans le nouveau : il doit être effacé de notre langue. Dans un État qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi ; alors il y a toujours identité de jurisprudence. » D’autres orateurs favorables eux aussi au renouvellement intégral usèrent du même registre. Mougins affirma que « la jurisprudence des tribunaux sera désormais la disposition de la loi ». Plus ferme, Le Chapelier proclama que « le Tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit avoir de jurisprudence à lui. Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus détestable de toutes les institutions, existait dans le Tribunal de cassation, il faudrait la détruire ».

Malgré les applaudissements qui accueillirent ces fulminations, c’est le principe du renouvellement partiel (par moitié) qui fut adopté, la majorité des députés admettant finalement la nécessité d’une jurisprudence du Tribunal de cassation. Mais maintenir l’uniformité de l’application de la loi devait cependant en demeurer le seul objet. L’assemblée fut ici encore animée d’un légalisme strict et d’un refus total de tout ce qui pourrait rappeler les arrêts de règlement ou les pratiques jurisprudentielles des parlements. De ce « tribunal régulateur » elle attendit que « sans cesse auprès de la loi [il] en rapproche constamment chaque décision contestée et déclare, au nom de cette même loi, si son vœu a été suivi » (Stanislas de Clermont-Tonnerre). Aucun orateur n’imagina une jurisprudence de ce tribunal en dehors de la loi. Sans volonté propre, établi « auprès du Corps législatif », sa mission devait être des plus simples : surveiller la mécanique application judiciaire des lois, « casser » les jugements des tribunaux rendus en contravention des lois, sans lui-même les expliquer ou les interpréter. Finalement, l’institution d’un Tribunal de cassation participe rigoureusement de la mise en place d’un « pouvoir judiciaire » subordonné au pouvoir législatif12.

Que penser, au bout du compte, de cette fièvre légicentriste, cause de ce rabaissement maximal de l’office du juge ? Il importe tout d’abord de rappeler que les révolutionnaires s’inscrivent ici historiquement dans une ligne idéologique et politique qui n’a rien d’inédit. On a vu un Robespierre alléguer en passant le Code de Justinien. Que les juges dussent sans dériver appliquer les lois du souverain fut en effet un principe central du droit public impérial romain. Dans leur marche vers l’absolutisme, bien des monarchies européennes avaient tenté de lui redonner vie. Ainsi en France. Dans l’ordonnance civile de 1667, Louis XIV avait fait expressément interdiction à tous les juges du royaume d’interpréter les ordonnances. Il leur avait même enjoint, déjà, en cas d’obscurité ou d’inexistence de la loi royale, d’interrompre l’instance, et de solliciter le monarque pour qu’il leur fasse connaître son « intention ». Ce premier essai d’instauration du référé législatif, cette tentative absolutiste de soumission des cours et tribunaux à la stricte application des volontés législatives royales n’avait certes rien changé aux habitudes des magistrats. Ils continuèrent de juger « en conscience », autrement dit en faisant « religieusement » passer les ordonnances et les édits royaux au filtre de leur science du droit divin, du droit naturel, des droits civil, canonique, coutumier. Jusqu’à la fin de l’Ancien Régime, rien ne parvint à empêcher les grands juges d’œuvrer continuellement dans les procès en « lois vivantes et animées », avec en ligne de mire la justice, « fin de la loi », et l’équité, « âme de la loi »13.

Il faut ensuite se souvenir que, en marge de royautés de droit divin inquiètes du libre examen judiciaire de leurs lois, des philosophes, sur un postulat contractualiste, comme Hobbes, comme Rousseau, avaient fait concevoir, telle une nécessité politique rationnelle, l’empire exclusif et illimité de la loi émanée du Souverain. Se souvenir que si un Montesquieu, en sociologue et en historien du droit, s’était montré à l’inverse des plus relativistes, plusieurs passages de l’Esprit des lois relatifs à la Constitution d’Angleterre et au gouvernement républicain, sans qu’ils expriment ses intentions personnelles, accréditaient le rôle nécessairement passif du juge dans les procès14. Que l’immense succès du Traité de Beccaria avait familiarisé tout esprit cultivé avec le « syllogisme judiciaire », opération purement logique d’application de la loi, auquel devait impérieusement se soumettre le juge pénal15. Ainsi les Constituants, dans le sillon creusé par le Léviathan, le Contrat social, l’Esprit des lois, le Traité des délits et des peines, pour n’évoquer que ces best-sellers, se trouvaient-ils bien fondés, placés soudain en position de philosophes rois, à relever le défi légicentriste précédemment lancé par la monarchie absolue à l’encontre de la magistrature.

Mais il reste avant tout que ces Constituants ont agi en députés. Depuis des siècles, les Français avaient soif de sécurité juridique. Lors de la préparation des États généraux, l’unification législative du droit, par la codification, avait naturellement pris place parmi les exigences de l’opinion. Le pluralisme des normes juridiques (ordonnances et édits royaux, coutumes provinciales et locales, règles romaines et canoniques), cause de la diversité de la jurisprudence des cours et tribunaux royaux, n’était plus tolérable. La raison y répugnait autant que l’égalité. De nombreux cahiers de doléances avaient tenu le discours suivant : avec un droit précisé dans des codes, il n’y aura plus à craindre l’arbitraire des juges. Avec des lois uniformes, simples et claires, le droit sera le même pour tous, juger ne devra guère plus consister qu’à appliquer, à la lettre, ces lois16. Ainsi, en faisant du « pouvoir judiciaire » un simple instrument de la Loi, non point l’organe de Thémis, les lois judiciaires de 1790-1791 répondaient-elles fidèlement, ici encore, aux vœux de la Nation. Elles n’improvisaient pas.

1.  Cela a été magistralement fait par Jean-Pierre ROYER dans son Histoire de la justice en France, Paris, 1995, p. 255-404. Ce livre, véritable somme des recherches personnelles de l’auteur et remarquable synthèse de l’historiographie contemporaine, est absolument indispensable pour la période qui va de Louis XIV à 1945. Dans sa quatrième édition (2010, revue et augmentée avec la collaboration de Jean-Paul JEAN, Nicolas DERASSE, Bernard DURAND et Bruno DUBOIS), il conduit cette histoire jusqu’à nos jours. L’abondante bibliographie (commentée) qu’il contient nous dispense de citer dans nos notes de bas de page tous les travaux de référence. Nous avons pour composer ce chapitre également tiré un grand profit de l’ouvrage collectif dirigé par Robert BADINTER, Une autre justice (Paris, 1989), tout particulièrement des contributions de J.-P. ROYER, Pierre LASCOUMES et Paul PONCELA, Renée MARTINAGE, Bernard SCHNAPPER, Jean-Denis BREDIN, Jacques COMMAILLE, Jean-Louis HALPÉRIN, Jean LÉONNET, Jean BOEDELS, Jean-Louis GAZZANIGA. Le bicentenaire de la Révolution a suscité un autre volume collectif, sous la direction de Philippe BOUCHER, La Révolution de la justice, Paris, 1989, avec notamment les contributions pour nous encore très utiles de Jacques POUMARÈDE, J.-P. ROYER, François MONNIER, B. SCHNAPPER, J.-L. HALPÉRIN. On ne peut que recommander la lecture du livre de Guillaume MÉTAIRIE, La Justice de proximité. Une approche historique (Paris, 2004), où l’œuvre révolutionnaire apparaît bien en continuité de la vision et des expériences judiciaires passées. Sur l’institution du jury, on verra en dernier lieu Antonio PADOA SCHIOPPA, La giuria penale in Francia. Dai « philosophes » alla Constituente, Milan, 2006.

2.  Stéphane RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Paris, 1998, p. 369-373.

3.  Musée Carnavalet. Pour une autre représentation symbolique de la loi incarnée, et omniprésente au milieu des humains, Michael STOLLEIS, L’Œil de la loi. Histoire d’une métaphore, Paris, 2006. Dans le culte décadaire, institué avec le calendrier républicain, on prévoit, tous les décadis, en présence des enfants des écoles, la lecture en grande pompe des textes de lois dernièrement votés.

4.  Jean CARBONNIER, « La passion des lois au siècle des Lumières », dans Essai sur les lois, Paris, 1995, p. 238-260.

5.  Michel BASTIT, Naissance de la loi moderne, Paris, 1990.

6.  Jacques BOUINEAU, Les Toges du pouvoir, ou la révolution de droit antique (1789-1799), Toulouse, 1986, passim.

7.  Voir infra notre chapitre VI.

8.  Cf. Philippe PAYEN, Les Arrêts de règlement du Parlement de Paris au XVIIIe siècle. Dimension et doctrine, Paris, 1997. Du même, Physiologie de l’arrêt de règlement du Parlement de Paris au XVIIIe siècle, Paris, 1999. Virginie LEMONNIER-LESAGE, Les Arrêts de règlement du parlement de Rouen, fin XVIe-XVIIe siècles, Paris, 1999.

9.  Paolo ALVAZZI DEL FRATE, Giurisprudenza e référé législatif in Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico, Turin, 2005, p. 43-46. C’est une erreur de croire qu’ils auraient distingué l’interprétation in abstracto de la loi, à portée générale, qui règle a posteriori une obscurité ou une lacune, interprétation réservée au législateur, de l’interprétation in concreto de la loi, limitée au procès, permise au juge. Cf. J.-L. HALPÉRIN, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799), Paris, 1987, p. 62 ; Frédéric ZÉNATI, La Jurisprudence, Paris, 1991, p. 51.

10.  Cf. Camille BLOCH et Jean HILAIRE, « Interpréter la loi. Les limites d’un grand débat révolutionnaire », dans Miscellanea Forensia Historica, Amsterdam, 1988, p. 29-48.

11.  J.-L. HALPÉRIN, Le Tribunal de cassation, op. cit.

12.  Rappelons également que pour sanctionner le non-respect par les juges des ordonnances royales, le Conseil du roi, dès le XVIe siècle, avait laissé se développer devant lui les recours en cassation. Contre l’usage de cette voie de recours « extraordinaire » les parlements n’avaient cessé de s’insurger. J.-L. HALPÉRIN, Le Tribunal de cassation, op. cit., p. 23-43. Sur la manière dont les Constituants reprennent à leur compte l’héritage monarchique de la cassation, et le radicalisent, voir aussi F. ZÉNATI, La Jurisprudence, op. cit., p. 49-55.

13.  Voir notre volume précédent, p. 91-103.

14.  « Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi » (livre VI, chap. III) ; « Mais, si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugements doivent l’être à un tel point qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi […]. Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur » (livre XI, chap. VI).

15.  Philippe RAYNAUD, « La loi et la jurisprudence des lumières à la Révolution française », Archives de philosophie du droit, t. 30 (1985), p. 61-72. J. POUMARÈDE, « Montesquieu, Voltaire, Beccaria », dans P. BOUCHER (sous la dir. de), La Révolution de la justice, op. cit., p. 105-126.

16.  Voir les nombreuses formulations relevées par P. ALVAZZI DEL FRATE, Giurisprudenza e référé législatif in Francia, p. 16-17. À titre d’exemple : « Qu’il soit statué que les juges soient tenus de se conformer à la lettre de la loi, sans pouvoir s’en écarter, sous aucun prétexte » (Cahier général du tiers de la sénéchaussée de Guyenne) ; « la France éprouve le besoin d’un code clair, simple, d’une application facile… et qui rende le juge à sa seule fonction, celle, non d’interprète, mais d’exécuteur de la loi » (Cahier de la paroisse de Clamart-sous-Meudon).

Chapitre 2

L’« ORDRE JUDICIAIRE »

DU CONSULAT ET DE L’EMPIRE

Au règne annoncé de la Loi succèdent la dictature jacobine, les règlements de comptes de la Convention thermidorienne, les reniements cyniques et les palinodies du Directoire. Après dix ans de discordes, de guerre civile et étrangère, la Nation déchirée et exsangue n’a pas d’autre choix politique que de s’abandonner au régime de Brumaire.

« Il n’y a point d’ordre judiciaire en France. » Ce constat revient plusieurs fois dans la bouche de Napoléon. Il emporte rejet total de l’expérience révolutionnaire de justice citoyenne. Il faut à la justice des spécialistes, non pas le tout-venant, il faut des juristes qualifiés formant un groupe socio-professionnel organisé et contrôlé. Bonaparte ne croit pas la paix intérieure possible par le seul effet de son sabre. Pour lui qui se proclame l’héritier de la Révolution, et qui, en rassurant codificateur, consacre quelques-uns des plus grands idéaux de 1789, la propriété, la liberté civile, l’égalité des droits réclament d’être garantis par d’authentiques tribunaux équipés d’une magistrature formée, disciplinée, hiérarchisée. L’« ordre judiciaire », dont le nouveau maître du pays déplore à son avènement l’inexistence, ne réfère pas qu’au « désordre » qui alors règne dans l’administration de la justice. Cette expression réfère aussi à la constitution indispensable, là, d’un « ordre » au sens romain, ecclésiastique, militaire ou chevaleresque du terme (ordo). La justice, reconnaît-il, est « le plus grand moyen d’un gouvernement ». Elle suppose une classe d’individus qui lui soit exclusivement dévouée, un corps d’« officiers », avec la compétence, les honneurs et les obligations afférant à cette primordiale fonction. Ébauchée dans la Constitution de l’an VIII au titre V (« Des tribunaux »), précisée par la loi du 27 ventôse an VIII (18 mars 1800), affinée dans la Constitution de l’an XII (titre XIV : « De l’Ordre judiciaire »), parachevée en 1808-1810 avec le Code d’instruction criminelle et le Code pénal, l’œuvre judiciaire du Consulat et de l’Empire réduit à néant l’entreprise révolutionnaire de ravalement de la justice. Elle traversera tous les régimes ultérieurs. Sa physionomie générale se reconnaît encore de nos jours1.

Concentrons-nous sur son apport le plus fondamental : elle dote la France contemporaine d’une magistrature d’État, professionnelle, fonctionnarisée. Il ne s’agit pas ici d’un retour ou d’un compromis avec l’Ancien Régime. Les magistrats royaux étaient propriétaires de leur charge, et de cette indépendance statutaire le gouvernement de la monarchie absolue avait immensément pâti. Napoléon n’entend guère renouer avec ce passé-là. Si les tribunaux sont confiés à des juges de métier, ce n’est que pour les besoins du nouveau régime, l’autorité de son chef et de ses lois. Comme les autres fonctionnaires, ils doivent être soumis.

DES JUGES NOMMÉS À VIE

En 1790, en instaurant l’électivité de tous les juges, la Constituante avait fait voler en éclats le système honni de patrimonialité des offices de judicature. La justice cessait d’être exercée par une caste de magistrats héréditaires, juger devenait une fonction civique, temporaire, accessible au plus grand nombre des citoyens. Avec des juges désignés (selon les cas) pour deux, quatre ou six ans, et leur possible réélection, le nouveau système avait confié aux assemblées locales tant la sélection du personnel judiciaire que sa surveillance périodique. Au peuple censitaire revenait en totalité le choix et la sanction des juges. Au cours de l’hiver 1790-1791, des élections judiciaires eurent bien lieu dans tous les cantons, les districts et les départements, en toute régularité, et souvent même dans l’enthousiasme.

Mais le principe électif devait vite éprouver des atteintes répétées. Il n’avait pas été conçu pour un pays en guerre, un peuple divisé, une « patrie en danger », un régime de Terreur. Au mois d’août 1792, la Commune insurrectionnelle suspendit tous les juges de paix de la capitale. Encore plus expressif d’une révolution qui se durcit au point de ne plus faire confiance aux hommes promus par ses initiateurs, un décret de la Convention du 22 septembre 1792 ordonna le renouvellement en entier des corps administratifs, municipaux, et des tribunaux (hormis celui de cassation), sauf à y réélire les citoyens « qui auraient bien mérité de la patrie ». Puis, à mesure que s’intensifiaient les luttes intestines dans les rangs de la Convention, l’Assemblée, pour combler les vacances au sein des tribunaux, le Comité de salut public pour des motifs d’épuration n’hésitèrent pas à recourir à des nominations directes. Après la chute de Robespierre, la Constitution de l’an III renoua avec les conceptions électives de la Constituante, en attribuant le droit de vote à six millions de citoyens actifs (au lieu de quatre en 1791) et en facilitant l’éligibilité aux places judiciaires. Le Directoire ne s’estima pas moins habilité à interférer dans le déroulement des scrutins, par des manipulations de toutes sortes, des rectifications ponctuelles et des invalidations massives. Pour combattre l’avancée royaliste, une loi promulguée au lendemain du coup d’État du 18 fructidor an V (4 septembre 1797) mit même sur un pied d’égalité nomination gouvernementale et élection par les citoyens2.

À l’aube du Consulat, on n’aperçoit guère d’hommes politiques pour venir au secours de l’élection des juges. Non pas que les juges désignés au suffrage aient fait preuve d’incompétence notoire ou de corruption. Mais après avoir été si malmenée, sinon sapée par les divers gouvernements, l’électivité n’apparaît plus viable. Le maintien d’une justice citoyenne est d’autant moins à l’ordre du jour que Sieyès, « l’oracle » de la nouvelle Constitution, est très hostile aux élections populaires. Dans la logique de la reprise en main des pouvoirs publics, l’abandon de l’élection des juges civils et criminels est signifié in fine de l’article 41 (au titre IV) de la Constitution de l’an VIII, article qui attribue au Premier consul la promulgation des lois, la nomination et la révocation « à volonté » des ministres, des membres des grands corps de l’État et des administrations locales. L’élection par les citoyens n’est maintenue que pour les juges de paix (article 60). Celle des juges du Tribunal de cassation (statutairement rattaché au Corps législatif) est attribuée au Sénat (article 20 au titre II). Ces deux exceptions tomberont en 1802 (sénatus-consulte du 16 thermidor an X). Dès lors, plus rien ne subsistera du système électif issu du grand élan rénovateur de 1790. La proclamation de l’Empire sanctionnera sans équivoque la mainmise du chef de l’État sur le recrutement des juges : « La justice se rend, au nom de l’Empereur, par les officiers qu’il institue » (Constitution de l’an XII, article 1)3.

Le terme d’« officier » est repris du vocabulaire de l’Ancien Régime. Mais la comparaison s’arrête là. Avant 1789, le roi nommait officiellement les juges sans possibilité de les choisir. Sous le Consulat puis sous l’Empire, le souverain les nomme en connaissance de cause. Bonaparte se montre personnellement attentif aux désignations les plus importantes et s’appuie, pour le reste, sur le tri que le ministre de la Justice (Abrial) et surtout Cambacérès opèrent parmi la masse des candidats. Si les milliers de magistrats qu’il institue dès l’an VIII sont en très grande majorité des hommes de loi ayant siégé dans les tribunaux de la Révolution, les nominations profitent aussi à d’anciens adversaires de celle-ci, parfois même à des rejetons d’illustres familles de magistrats royaux, pourvu qu’eux aussi présentent assez de gages de moralité et de civisme faisant oublier leur ancienne couleur politique.

1.  Synthèse et bibliographie dans Jean-Pierre ROYER, Histoire de la justice en France, 4e éd., Paris, 2010, p. 429-486. Jean-Louis HALPÉRIN, « L’Empire hérite et lègue », dans Philippe BOUCHER (sous la dir. de), La Révolution de la justice, Paris, 1989, p. 222-252.

2.  Guillaume MÉTAIRIE, « L’électivité des magistrats judiciaires en France, entre Révolution et monarchies (1789-1814) », dans Jacques KRYNEN (sous la dir. de), L’Élection des juges. Étude historique française et contemporaine, Paris, 1999, p. 20-65.

3.  Mainmise qui n’est pas formellement absolue. La nomination n’est pas directe. Elle s’effectue à partir des « listes de confiance », des listes d’« éligibles » aux fonctions publiques établies par les assemblées d’arrondissement et de département, système initialement imaginé par Sieyès, modifié à plusieurs reprises sous le Consulat et l’Empire, qui permettait de lier la magistrature au pouvoir tout en gardant un souvenir de l’élection.

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© Éditions Gallimard, 2012.

La justice fait bien plus que trancher les procès, la voici gardienne des valeurs de la République et de la démocratie. Plus rien ni personne n’échappe à ses interventions, à ses sanctions. Cette emprise de la magistrature sur la marche du pouvoir est un phénomène décelable dès le Moyen Âge et qui s’amplifie sous l’Ancien Régime, avait montré Jacques Krynen dans un premier volume. Si elle a été combattue par la réforme des institutions, des formes et des procédures judiciaires sous la Révolution, ce fut sans lendemain, ajoute-t-il dans ce second.

Au XIXe siècle, les juges ont recommencé d’affirmer un savoir et une conscience professionnels non réductibles aux décisions du pouvoir politique. Dans tous les domaines de la vie privée et publique, la France est redevenue, au XXe siècle, sous les auspices de l’« État de droit », l’État de justice qu’elle avait été sous la monarchie. Comment et pourquoi en est-elle revenue là ? Comment est-ce compatible avec le dogme démocratique ?

Jacques Krynen, professeur à l’université Toulouse-1-Capitole, est l’auteur, dans la « Bibliothèque des histoires », de L’Idéologie de la magistrature ancienne, tome premier de L’État de justice. France, XIIIe-XXe siècle (2009), et de L’Empire du roi (1993).

Cette édition électronique du livre L’État de justice. France XIIIe-XXe siècle, II. L'emprise contemporaine des juges de Jacques Krynen a été réalisée le 01 août 2013 par les Éditions Gallimard.

Elle repose sur l'édition papier du même ouvrage (ISBN : 9782070124985 - Numéro d'édition : 166736).

Code Sodis : N02606 - ISBN : 9782072026065 - Numéro d'édition : 186606

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