QUE SAIS-JE ?

Le droit comparé

PIERRE LEGRAND

Professeur à la Sorbonne

Quatrième édition mise à jour
11e mille

Dédicace

À Casimir
À Imogene

Dérange, bouscule,
fais effraction.
(L. Gaspar)

Auch für die,
die weiterhin andere Wege öffnet.

And for Bernard Rudden,
who agreed to act nonetheless.

978-2-13-061417-3

Dépôt légal – 1re édition : 1999

4e édition mise à jour : 2011, septembre

© Presses Universitaires de France, 1999
6, avenue Reille, 75014 Paris

Chapitre I

Comparer les droits

« Je me jette sur mon lit, je rumine et je décide : dorénavant, de l’autre, ne plus rien vouloir saisir ».

R. Barthes¹

Portant « son » regard sur ce qu’« il y a »², le comparatiste français voudra inscrire une configuration juridique européenne ayant notamment favorisé l’avènement de deux mentalités (de deux constellations de dispositions orientant la négociation avec l’autre et avec soi, intériorisées, consciemment ou non, à partir de structures pré-individuelles méta-stables, structurées et structurantes) ou de deux épistémologies, chacune, dans sa contingence historique, avec ses mécanismes propres d’itération et sa force disséminante particulière : d’une part, la tradition dite « romaniste », de facture nomothétique ; d’autre part, la tradition de common law, d’allégeance idiographique. Étant entendu qu’il convient de réserver prioritairement la désignation d’études « comparatives » aux négociations du comparatiste entre marques discernables de chaque côté de la ligne de crête lui permettant de tracer la distinction entre les deux formations primordialement langagières que constituent ces traditions juridiques (toute tradition juridique est autre)³, il n’est pas excessif d’appliquer à l’Europe de l’Union européenne une formule de Nietzsche qui parlait, en son temps, d’un « âge de la comparaison »⁴ Car les deux principales traditions juridiques européennes – l’une aux antécédents « romains » et l’autre de souche « anglaise » – sont astreintes à une interaction effective dans le cadre défini par le Traité de Rome et ses successeurs.

Ce n’est pas soutenir que le common law n’a pas déjà connu la tradition juridique romaniste. Une archéologie avertie de la tradition de common law révélera d’ailleurs comment celle-ci, en tant que manifestation coutumière précoce de ce qui allait devenir du droit français, a fait figure de sous-produit de la tradition romaniste. Le common law qui s’affine au XIIe siècle n’est guère qu’un dépliage du droit normand de l’époque. Et puis, la pensée romaniste aura marqué pendant plusieurs siècles, tant sur le plan matériel que processuel, certains droits d’exceptions anglais issus des cours ecclésiastiques, de la « cour » de Chancery appliquant l’« Equity » et de la cour d’amirauté. Mais l’impact de la tradition romaniste se trouve largement borné à ces régimes complémentaires. Peu importe la tessiture du droit universitaire et latin qu’on a affublé de l’épithète « jus commune »⁵, celui-ci n’a jamais conquis le common law anglais quoique l’aspiration ancestrale à l’universel ressentie par le juriste de tradition romaniste le conduise à oublier cette circonstance.

Le droit de l’Union européenne impose au common-law anglais un authentique entendement de la tradition juridique romaniste dans son expression historique et contemporaine. Soit un renvoi préjudiciel en interprétation à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) venu d’Allemagne. La réponse de la Cour constitue du droit de l’Union européenne, soit du droit anglais – l’interprétation judiciaire favorisant la thèse de l’effet direct du droit de l’Union européenne dérivé, certes contestable, le voulant ainsi. Parce qu’un litige allemand donne donc naissance, au terme d’une transmutation par la CJUE, à une manifestation de droit anglais, la « communauté » juridique anglaise, soucieuse d’imputer une signification au passage du fait (allemand) au droit (anglais), doit se pencher sur le droit allemand même afin de prendre la mesure du cadre dans lequel celui-ci a jugé pertinent de juridiciser, en l’européanisant, une quelconque trame factuelle. Or cet entendement du droit allemand exige une bonne connaissance de la culture juridique allemande qui, en tant qu’« armoire aux possibles »⁶, confine ce qui, en Allemagne, vaut comme relevant du droit. Selon une certaine économie (au sens d’« oikos ») revendiquant son lieu et son temps, un droit s’inscrit inéluctablement en une culture juridique (et, par son truchement, en une tradition juridique)⁷. Il est prescrit par elle. Et, afin d’entendre l’état du droit allemand, le « common-law lawyer » est requis d’en analyser la formation culturelle à plus d’un titre, car cette culture juridique allemande se trouve comme étant elle-même inscrite en une culture allemande tout court, « grammaire génératrice »⁸, patrimoine symbolique, qui la constitue et dont elle est la manifestation puis, au moyen d’un mimétisme qu’elle ne dément que rarement (et c’est notamment ainsi que « le monde est absolument, complètement juridique »⁹), qu’elle contribue à conforter (ce qui est dire que la structuralité des structures évoquées précédemment est culturelle)¹⁰. Pour sa part, le juriste italien est mêmement tenu de déchiffrer le common law dans sa spécificité culturelle afin d’attribuer du sens à des controverses qui, issues d’Angleterre ou d’Irlande, donnent naissance, au terme d’une escale au Luxembourg, à du droit italien (la tâche de l’Italien n’étant d’ailleurs pas simplifiée en l’absence de transit de la jurisprudence de common law par le Grand-Duché)¹¹.

Aussi la mise en garde de R. David demeure d’actualité : « [Le droit] ne saurait être [entendu] sans la connaissance de la société qu’il gouverne, et dans l’ignorance des manières de se conduire, de penser et de sentir des membres de cette société »¹². Que le comparatiste songe à la langue, à l’organisation sociale, économique ou politique, à l’histoire, aux pensées philosophiques qui se sont ancrées dans un territoire, l’ensemble de ce qu’il peut envisager comme étant recoupé par l’expression « culture allemande » (dont le contenu reste des plus fluides en ce qu’une culture n’attend jamais toute faite son interprète) demeure pertinent à l’entendement de ce qu’il traite, au sens technique, comme participant du « droit »¹³ « L’événement le plus ordinaire fait [du comparatiste] un voyant »¹⁴. Ce n’est pas un hasard que le droit anglais tel que le comparatiste français le fréquente, factuel et utile, concret et pragmatique, tributaire de l’apprentissage comme source de la régularité et de la concordance des pratiques, se soit façonné au pays de J. S. Mill et de H. Spencer, qui n’est ni le pays de Descartes ni celui de Hegel. Et il ne tient pas de la coïncidence qu’on retrouve dans les contrées de common law non pas le plan paysager des jardins de Le Nôtre, espaces d’ordre et d’harmonie privilégiant « la symétrie monumentale de la perspective » et se faisant la « traduction élégante et raffinée d’un absolutisme royal prétendant commander même à la nature »¹⁵, mais bien les plates-bandes et massifs de Gertrude Jekyll évitant tout effet de géométrie. À l’écart du formalisme français, « [l]’Anglais ne réalise pas des arrangements floraux : il “fait” des bouquets ; cela signifie que les fleurs sont arrangées de façon plutôt impulsive et qu’elles se placent comme elles le peuvent dans le vase »¹⁶.

Loin de connoter une entité homogène, hermétique et statique, la notion de « culture » renvoie à une constellation complexe, discontinue et distendue, de signes ayant valeur normative au vu d’une interaction spatio-temporelle entre individus co-existant en une « communauté » identifiable. Inculqués, consciemment ou non, par répétition et absorbés, consciemment ou non, par imitation¹⁷, ces signes ont trait à l’ensemble des activités privées ou publiques à caractère linguistique, philosophique, social, économique, politique, religieux ou juridique¹⁸. À cet égard, la culture et l’individu ne sont pas dans une relation de cause à effet et la culture ne signifie pas la dépersonnalisation. Sur le plan individuel, il y a plutôt « traduction » (ce qui n’est pas « reflet ») de structures « communautaires », dans le cadre d’une négociation complexe, réglée et souple, qui fait que mon voisin et moi participons de la « même » culture alors que « ma » culture n’est pas la « sienne »¹⁹. En la culture, ces jalons qui font du sens sont extraits d’une multitude apparemment infinie de sources, y compris « exogènes ». Or la valeur prescriptive de toute « importation » reste tributaire d’une acculturation, donc d’une ré-interprétation locale à la lumière de la gouvernementalité en vigueur, par exemple à l’aune de la dynamique de pouvoir régissant la « communauté » et la répartition du capital intellectuel dans la « communauté »²⁰. La notion de « communauté » demande d’ailleurs à être cernée, car elle ne vise ici ni les bandes d’adolescents ni les associations d’internautes ou autres entités tellement particulières²¹. Au premier chef, il s’agit de sociétés caractérisées notamment par l’existence d’une langue, d’un territoire et d’institutions « communs » ainsi que par la transmission de savoir-faire implicites à travers les générations – G. Agamben fait d’ailleurs opportunément sa place à l’idée de « Nachleben » pour préciser la portée de la culture²². Malgré ces structures de cohésion, une culture demeure contestée de l’intérieur. Inévitablement morcelée, elle est constamment en devenir. Lorsqu’il est fait renvoi à la culture dans ce livre, le mot veut signifier qu’il existe parmi les groupes d’individus ayant en partage langue, territoire et institutions des pratiques prédominantes qui, par-delà l’hybridité particulière à chacune de ces « communautés », les distinguent les unes des autres en révélant comment en chacune d’elles, singulièrement, « les choses au sens le plus large du terme se tiennent au sens le plus large du terme »²³. Qu’il s’agisse de polygamie, de techniques contractuelles, de cannibalisme, de motivation judiciaire ou de bandage de pieds, sous l’impact de forces floues et collectives, dont la notion de « culture » entend rendre compte, certes imparfaitement, les membres de la « communauté » témoignent d’un degré élevé de conformisme. Il faut donc envisager un réseau de références signifiantes dans lesquelles se reconnaissent la plupart des membres de la « communauté », certains de ces signes s’inscrivant dans la longue ou très longue durée et mettant en relief la valence temporelle de la culture, c’est-à-dire la « tradition » (qui est la notion dénationalisante visant la culture-dans-le-temps). Il n’y a toutefois pas lieu de verser dans un nominalisme de mauvais aloi et d’envisager les cultures comme des monades ou des essences. Toute culture est perméable aux influences « extérieures » et requise de composer avec ses dissidents (l’idée d’« unité culturelle » évoquerait un « hégélianisme ramolli »²⁴). Dans une perspective comparative, il faut ajouter que, s’agissant notamment de la culture juridique (soit de cette dimension de la culture relative à ce qu’on y entend comme constituant du droit), la possibilité de signifier pour l’événement inscrit localement dépend d’un comparatiste qui le reconnaît (dans son indétermination) et qui, intervenant sur le site événementiel, lui attribue du sens tout en se montrant disposé à témoigner de son « il y a » culturel. Or le comparatiste n’a pas de l’événement une vue en surplomb et ne peut le discerner qu’en tant que comparatiste situé en un monde englobant dont l’événement lui-même participe. À noter que, alors même que le comparatiste « construit » ou « invente » ainsi l’événement en tant que signe (cf. infra), cette irruption événementielle constitue elle-même un vecteur de construction du comparatiste.

La fascination aujourd’hui suscitée par la recherche comparative, sous l’impulsion paradoxale de la mécanique méta-nationale interpellant les droits européens, a vite montré l’inadéquation de la comparaison des droits telle que l’ont pratiquée avec complaisance depuis plusieurs décennies la très large majorité des comparatistes, obsédés par la comparaison utilitaire dont ils ont voulu les issues immédiates au nom d’une conception instrumentale du droit dès lors compris comme intégralement pensable et formalisable. Beaucoup trop de comparatistes encore ne font guère que se livrer à une recherche alimentaire qui sustente, avec une valeur nutritive d’ailleurs toute relative, les cabinets d’avocats comme les officines gouvernementales. Ils se transforment en simples répétiteurs d’un droit étranger (comme ils s’étaient d’abord faits répétiteurs de leur droit national) – ce qui, en toute rigueur, doit conduire à parler de comparatistes entre guillemets, car c’est une « fausse sortie » qui est en cause (alors qu’elle prétendait se soustraire à l’empire de la pensée positiviste psittaciste, la comparaison retombe aussitôt dans ce qu’elle devait surmonter)²⁵. Les librairies, à l’instar des revues spécialisées, regorgent de ces panoramas dits, en France en tout cas, « de droit comparé » qui, en quelques pages ou paragraphes, questionnaires ou tableaux, brossent à l’attention du lecteur pressé des survols d’un échantillon de positivités en accumulant instantanés et parataxes comme s’il y avait lieu de collectionner des timbres-poste²⁶. Il n’a pas été jugé pertinent de penser le propre de l’entendement comparatiste, c’est-à-dire de définir un régime théorétique approprié au comparatisme²⁷. Comme de raison, la carence du comparatisme en droit, en ses avatars successifs, paraît devoir s’expliquer par les lacunes des comparatistes en droit et, au premier chef, par celles de l’establishment comparatiste. Vu que ce sont leurs écrits qui « normalisent, […] gouvernent, […] anticipent sur toute réponse en décrétant par avance quel est le meilleur discours, la meilleure attitude, la meilleure des recherches à conduire, etc., selon les perspectives d’un pouvoir et d’après ses exigences par principe légitimes »²⁸, les comparatistes dominants et leur bavardage sont responsables du comparatisme tel qu’il va et ils donnent encore le ton lorsqu’ils préfèrent les marques sinistres de l’affairisme à l’intellectualité comparative²⁹. Alors que ces défaillances devraient bien retentir sur la corporation des comparatistes, l’auto-critique nécessaire continue à ne pas avoir lieu³⁰. Pourtant, seule une théorie de la comparaison en droit peut permettre de distinguer les pratiques qui, se situant au degré zéro de la comparaison, aspirent néanmoins à en relever formellement en raison de la seule insertion d’un quelconque élément descriptif « étranger » et celles qui, honnêtes travaux d’érudition, provoquent une négociation indéfiniment menée avec l’altérité dans le droit une mise en co-présence dont la valeur heuristique dépendra de la capacité maïeutique à effectuer une analyse critique du droit ou de la vie dans le droit par-delà les positivités, soit à l’enseigne d’une démarche interdisciplinaire faisant toute sa place à l’enchâssement culturel du phénomène juridique. Et puis, une théorie doit permettre au comparatiste d’apprécier l’impact du cadre épistémologique contraignant dans lequel s’inscrit obligatoirement le comparatisme en droit, car la pensée juridique ne s’arrache aux normes de l’épistémè que pour y rester prise, tel héritage obligé ne manquant pas de lui faire trahir, sur quelque point du moins, sa propre nouveauté. Or l’altérisation de l’identité juridique étant asservie à une appartenance originaire, le façonnement d’un soi comparatiste par le juriste a ses limites. Dût-il s’astreindre à l’insolence de l’exil, « secousse syncopale »³¹, le comparatiste n’est pas libre de penser ce qu’il veut³² Obéré, il continue à être inscrit culturellement, mettant en œuvre la comparaison selon un canon marqué par sa première culture juridique : « on » sera toujours peu ou prou comparatiste français comme « on » aura été juriste français³³.

Le comparatiste soucieux de la qualité de l’entreprise comparative souhaitera, plutôt qu’une multiplication malthusienne des études prétendument comparatives tendant à déboucher autant que possible, par synthèse et par élimination de différends, par réconciliation, sur des solutions uniques, ultimes et parfaites « en droit », l’émergence d’analyses interdisciplinaires, critiques et contrariantes, en soubresauts et en cisailles, consacrées ou à la théorie de la pratique de la comparaison en droit ou à une pratique théorisée de celle-ci. Voilà l’irrésistible priorité pour le comparatiste travaillant à l’heure de l’Union européenne et de la globalisation, car de la qualité de la recherche comparative en droit doit dépendre, par exemple, la formulation urgente de paramètres relatifs aux limites de l’intégration juridique européenne comme à celles de l’uniformisation des droits à l’échelle planétaire³⁴. Pour l’instant, « nous manquons de création. Nous manquons de résistance au présent »³⁵. Oui. Parmi les diverses analogies que je pourrais proposer, je dirai que la comparaison des droits, en ce qu’elle exige sa théorisation, se rapproche de l’art. Soit la construction d’A. Warhol intitulée « Brillo Boxes » exposée à New York en 1964. Celle-ci empilait des boîtes en bois figurant un emballage qui reprenait le dessin caractéristique des tampons à récurer dont se servait alors l’Amérique entière. « Ce qui, somme toute, fait la différence entre une boîte de Brillo et une œuvre d’art consistant en une boîte de Brillo, c’est une théorie de l’art. C’est la théorie qui propulse l’objet dans le monde de l’art et qui l’empêche de se réduire à l’objet réel qu’il est […]. Sans théorie, il est improbable que l’objet soit jamais perçu comme œuvre d’art et, afin de pouvoir l’envisager comme faisant partie du monde de l’art, il faut avoir maîtrisé une forte dose de théorie artistique sans compter une quantité importante d’informations relatives à l’histoire récente de la peinture new-yorkaise »³⁶. L’idée pourrait être reprise au sujet de l’œuvre tautologique de M. Duchamp dont les « ready-mades » effacent la distinction entre l’ustensilité et l’esthétique – ainsi la pelle à neige signée en 1915 ou l’urinoir montré en 1917. Ici encore, l’absence de pensée théorique empêche d’aborder l’objet comme œuvre d’art qui ne se manifeste, ni n’importe où, ni n’importe quand, ni n’importe comment.

En tout état de cause, le comparatiste agit comme négociateur. C’est un interprète qui cherche à entendre, dans leur entrelacement avec son propre monde juridique, un autre droit et une autre façon de vivre dans le droit aperçus chez autrui (la comparaison, c’est plus d’un droit)³⁷. Les signes juridiques pertinents se manifestent notamment dans des discours ou des pratiques, à travers des énoncés ou des actes. Ils sont liés à un arrière-plan informulé incorporant des savoir-faire implicites. Justifiable en termes socio-historiques, l’épistémè, qui organise un droit et qui légitime les savoirs dans un monde juridique, devient donc la trame de tout travail authentiquement comparatiste³⁸, puisque c’est elle qui modèle, en les balisant, les idées, valeurs et comportements parmi une « communauté » juridique délimitée comme telle. Or l’interprétation demeure la forme de représentation idoine lorsque ce qu’il s’agit de représenter (disons, le comparandum) – ainsi le droit ou la vie dans le droit entendu comme phénomène culturel – se fait signe ou ensemble de significations. Car l’interprétation est une lecture qui veut rendre compte non seulement des aspects directement visibles des phénomènes juridiques envisagés, mais encore de leur sens que ne nous révélera pas « l’observation stérile […] des data qui peuvent toujours être décrits à l’infini sans que l’on sache toujours ce qu’ils signifient ni pourquoi ils revêtent tant d’importance pour les autres ou pour nous »³⁹. Le comparatiste est ainsi convié à une opération d’entremise qui, procédant d’une mise au jour de l’énigmaticité que recèle toute culture juridique, implique un décryptage passant par un déchiffrage du signifiant et par un décodage du signifié, toujours déjà incomplets, car il y a le secret de l’autre. Ceci étant, le ressourcement théorique de la pratique et de l’écriture comparatives que je préconise, marqué au coin d’une réflexion épistémologique, d’une impulsion herméneutique et d’une ambition déconstructrice, met en relief ce fait déterminant : le régime de production du savoir comparatiste est largement constructiviste en ce qu’il donne à entendre non pas un « objet » d’observation en lui-même (la comparaison n’est pas un savoir d’objet, puisqu’il n’y a pas de droit en soi ou comme tel), mais bien l’entendement que le comparatiste a acquis de ce qu’il appelle son « objet » de comparaison au moyen d’un discours qu’il s’est fabriqué, ce qui signifie, à proprement parler, que ce droit étranger, il l’aura inventé (étymologiquement, inventer, c’est tant « trouver » que « découvrir »)⁴⁰. Le droit étranger vu à travers la lorgnette du comparatiste, ce serait ainsi un collage hétérogène bricolé par lui eu égard à une problématique par lui élaborée, cette pensée ne pouvant d’ailleurs que laisser dans l’ombre des pans entiers de l’autre monde juridique (sans oublier des parties importantes du « sien » propre). Dès lors, une interprétation peut être évaluée : il en est des plus et des moins sagaces⁴¹.

J’ai évoqué, au moyen de l’idée derridienne de « fausse sortie », la tendance aperçue chez les comparatistes à faire eux-mêmes œuvre positiviste totalisante⁴². On ne se soustrairait donc pas d’emblée à la dynamique pulsionnelle primordiale il y aurait un « instinct de totalité » (« Ganzheitstrieb ») ⁴³ et, refusant d’admettre que l’autre prime le soi par lequel il est pourtant insaisissable⁴⁴, on voudrait obstinément se l’approprier. C’est ce souci d’emprise qu’évoque M. Blanchot : « Il est tentant d’attirer à soi l’inconnu, de désirer le lier par une décision souveraine […] et de continuer, en cette approche, à jouir du calme et de la familiarité de la maison »⁴⁵. Cette assimilation accomplie, on prétendrait, sans se préoccuper des obstacles épistémologiques à l’entendement de l’autre droit et de l’autre-en-droit par un soi situé, sans se soucier non plus de reconnaissance ou de respect de l’altérité, au droit unique, diversement qualifié de droit « intégré », « harmonisé », « globalisé », « mondialisé », « uniformisé » ou « unifié »⁴⁶. On évacuerait la singularité en tant que modus deficiens de la mêmeté⁴⁷. Ou encore, incurablement épris de « tout », de l’« idole de la totalité »⁴⁸, on souscrirait à l’encyclopédisme, variation sur le thème de l’outrecuidance formaliste⁴⁹. « Rien à faire », pour reprendre, en la déplaçant, sa formule liminaire à Estragon⁵⁰ ? La comparaison des droits serait condamnée à positiviser et à totaliser, à ressasser l’antienne doxique et toxique ? Voire ! J’affirme qu’une comparaison autrement est possible en ce qu’il lui est à tout le moins possible de délimiter le positivisme, d’en briser la prétention totalisante⁵¹ Je soutiens qu’il existe un lieu fécond pour la comparaison qui se situe dans l’inachèvement de la non-positivité, dans la « restance » non totalisable de ce qui est comparé⁵², c’est-à-dire dans ce que dégorgent les mots, les images, les pratiques (grosso modo, la culture). Alors que les comparatistes dominants veulent abolir le temps...