QUE SAIS-JE ?

Le droit du travail

ALAIN SUPIOT

Professeur à l’Université de Nantes

Membre de l’Institut universitaire de France

Cinquième édition mise à jour

12e mille

Du même auteur

Les dédales du droit social (codir. avec P. Cam), Paris, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1986.

Les juridictions du travail, t. 9 du Traité de droit du travail publié sous la dir. de G. H. Camerlynck, Paris, Dalloz, 1987.

Les sans-emploi et la loi (en collab.), Quimper, Calligrammes, 1988.

Critique du droit du travail, Paris, PUF, 1re éd., 1994 ; 2e éd., « Quadrige », 2002.

Le travail en perspectives (dir.), Paris, LGDJ, 1998.

Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe (dir.), Paris, Flammarion, 1999.

Servir l’intérêt général (codir. avec J.-L. Bodiguel, C.-A. Garbar), Paris, PUF, 2000.

Pour une politique des sciences de l’homme et de la société (dir.), Paris, PUF, « Quadrige », 2001.

Tisser le lien social (dir.), Paris, Maison des sciences de l’homme, 2004.

Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, Le Seuil, 2005.

Droit du travail (en collab. avec J. Pélissier, A. Jeammaud), Paris, Dalloz, 24e éd., 2008.

Capacitas. Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy (codir. avec S. Deakin), Oxford, Hart Publishing, 2009.

L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au Marché total, Paris, Le Seuil, 2010.

978-2-13-061119-6

Dépôt légal – 1re édition : 2004

5e édition mise à jour : 2011, mai

© Presses Universitaires de France, 2004
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

La notion de droit du travail est récente et évolutive. Son essor est lié à la naissance et au développement du travail salarié dans les pays dits capitalistes, dont l’économie repose sur la liberté du commerce et de l’industrie. Elle est apparue d’abord en Allemagne à la fin du XIXe siècle et a été lente à se répandre ailleurs. Aujourd’hui encore, certains juristes anglais lui préfèrent celle d’industrial relations. En France, jusqu’à la Seconde Guerre mondiale, le travail salarié s’identifiait dans l’esprit des juristes au travail ouvrier, et ils voyaient volontiers dans les lois qui le régissaient un « droit de classe » (L. Josserand), désigné dans les manuels de droit sous le nom de « législation industrielle » (P. Pic, 1894 ; H. Capitant et P. Cuche, 5e éd., 1939) et par certains de « droit ouvrier » (G. Scelle, 2e éd., 1929). Visant une classe socialement et économiquement homogène, ce droit englobait dans un même ensemble les relations de travail et les assurances sociales. Dès 1938, pourtant, les fondateurs de la revue Droit social (P. Durand, F. de Menthon, P. H. Teitgen) avaient compris que ce droit nouveau avait une portée beaucoup plus considérable. Là où le Code civil ne voyait dans la société qu’une collection d’individus libres et égaux, l’« idée du droit social » (titre de la thèse demeurée fameuse de G. Gurvitch, Sirey, 1932) permettait de prendre en considération les liens de dépendance et d’appartenance à des collectivités, liens qui tissent toute société humaine. Confirmant le bien-fondé de cette analyse, l’irrésistible extension du salariat (aujourd’hui environ 80 % de la population active est salariée) et la généralisation des assurances sociales (avec la création de la Sécurité sociale en 1945) ont imposé la terminologie actuelle, qui réunit, sous cette appellation de droit social, d’une part le droit du travail, d’autre part le droit de la Sécurité sociale. Ces deux branches du droit demeurent étroitement liées car elles concourent au statut de l’emploi, qui fait du travail la source principale de la sécurité économique des personnes.

Le droit du travail est essentiellement le droit du travail salarié et ne régit pas en principe le travail indépendant, le travail dans la fonction publique ou le travail à titre gratuit (par exemple, le travail scolaire ou le travail ménager au sein de la sphère familiale). Mais son influence déborde en fait les frontières du salariat, en raison de l’attraction qu’il exerce sur les autres formes de travail ou des liens qu’il entretient avec elles. Sa fonction de droit commun des rapports de dépendance économique se manifeste dans le fait que nombre de ses concepts se sont étendus au-delà du salariat, comme hier la liberté syndicale, l’obligation de sécurité physique, ou les assurances sociales, et comme aujourd’hui la formation professionnelle ou la négociation collective.

Au fur et à mesure qu’il étendait ainsi son empire, le droit du travail a perdu de sa simplicité et de son unité primitives. Sa grande complexité technique, son instabilité chronique, son caractère inclassable (il transcende les divisions habituelles entre droit privé et droit public ou entre droit des personnes et droit des obligations) en font un droit particulièrement difficile d’accès, mais aussi un miroir assez fidèle des transformations du droit dans le monde contemporain. L’objectif de ce petit livre est d’en donner les principales clés d’intelligibilité, afin que le lecteur puisse ensuite en pousser lui-même les nombreuses portes¹.

Chapitre I

Généalogie du droit du travail

Aucun être humain ne peut se suffire à lui-même. Le besoin de l’autre sexe et la nécessité du travail sont les deux impératifs sur lesquels se fonde toute civilisation humaine, car ils obligent chaque individu à entrer en relation avec les autres sous l’égide d’une loi commune. Le travail, au sens le plus large du terme, désigne cette part de l’activité humaine qui, à la différence du jeu, n’est pas à elle-même sa propre fin car elle vise à faire œuvre utile, c’est-à-dire à produire des biens et services propres à satisfaire les besoins matériels et symboliques des hommes qui, à des degrés divers selon les âges et les civilisations, dépendent tous du travail d’autrui. La division du travail et de ses fruits est donc une question aussi ancienne que l’humanité elle-même. La division des tâches entre les sexes, les générations et les groupes sociaux, ainsi que la répartition des richesses ainsi produites, ont été de tout temps des questions décisives pour l’organisation des sociétés. En ce sens, on pourrait dire que le droit du travail est né avec les premières sociétés humaines. Mais ce serait prêter à notre notion moderne de travail une intemporalité qu’elle n’a pas. Entendue comme bien négociable, rapportable à un même étalon monétaire quelles que soient les choses sur lesquelles il porte et les personnes qui l’accomplissent, la notion abstraite de travail est un produit de l’idéologie économique et elle prend son essor au XVIIIe siècle. Le droit du travail a certes une préhistoire, mais son histoire se confond avec celle du capitalisme.

I. – Préhistoire

Notre notion moderne de travail est en réalité très récente. Seuls les produits du travail (ce livre, cette table, cet ordinateur) ont une existence tangible, tandis que le travail lui-même n’est pas quelque chose qui tombe sous les sens, puisqu’il est indissociable de la personne qui travaille. Dans la pensée occidentale, dominée par la séparation des personnes et des choses, le travail s’est, pendant longtemps, confondu avec le travailleur. En droit romain, par exemple, on ne trouve pas trace de l’idée de contrat de travail. Le travail est identifié à l’esclave qui le fournit. Cet esclave fait partie des biens de son maître et le travail est essentiellement appréhendé au travers des opérations d’achat, de vente ou de location de ce bien. C’est du reste sur le modèle du louage d’esclave qu’était analysé l’engagement d’un travailleur libre. Car en principe l’homme libre ne travaille pas pour le compte d’autrui ; ce sont les fruits de son travail qu’il échange, pas son travail. Et lorsqu’il advient malgré tout qu’un homme libre travaille au service d’un autre, par exemple un affranchi pour son patron, le droit romain raisonne par analogie avec l’esclavage : on dira que cet homme se loue lui-même (locat se) comme il louerait son esclave (locat servum) s’il en avait un. Là se trouve l’origine de la locatio operarum, du louage de services (ancêtre du contrat de travail), qui jusqu’au Code civil a été considéré par les juristes comme un louage de choses.

Avec la féodalité, au contraire, le travail se trouve essentiellement appréhendé au travers des personnes. Certes l’esclavage survit, sous la forme du servage, qui attache à la terre ceux qui la travaillent. Mais c’est une forme adoucie par la christianisation, qui oblige à voir en tout être humain une personne conçue à l’image de Dieu. Et surtout la féodalité fait surgir avec la vassalité une figure juridique difficilement pensable en droit romain : celle d’un rapport de dépendance librement consenti. Tout homme libre se trouve pris en régime féodal dans un réseau de liens de dépendance, au sein duquel on doit protection à ceux qui, en retour, doivent vous servir fidèlement. Le rapport des hommes aux choses, par exemple la détention d’un fief ou d’une tenure, y est toujours l’expression d’un lien entre des personnes, chacun tenant d’autrui les droits qu’il a sur une chose, et se trouvant redevable d’autant de devoirs correspondants.

Il n’y a aucune place dans ce système de pensée pour une notion abstraite de travail qui désignerait un objet négociable, isolable de la personne qui travaille et indifférent à la nature particulière de son activité. Jusqu’à la révolution industrielle, la langue ne confondait pas sous un même terme l’infinie diversité des travaux et des œuvres. Le travail s’identifiait à la personne du travailleur et à sa qualification propre, si bien qu’on ne pouvait songer à mettre dans le même sac l’activité du charpentier, du médecin ou du musicien. Chaque tâche concrète exprimait les qualités particulières de ceux qui l’accomplissaient, et correspondait à une place définie dans la société. Le mot « travail » (étym. tripalium : trépied où l’on attachait les animaux pour les ferrer – et, par extension, instrument de torture) ne désignait donc jusqu’au XVIIIe siècle que les activités humaines les plus humbles, celles qui, à l’instar du travail des animaux domestiques, mobilisent la force physique, mais n’impliquent pas la maîtrise d’un art particulier. Celui, au contraire, dont l’activité requérait un savoir et des qualités spéciales ne « travaillait » pas : il « œuvrait » dans le respect des règles de son art, qu’il s’agisse d’un art mécanique, d’un art libéral ou de l’un des beaux-arts. Chacun de ces arts avait en effet ses propres règles techniques et juridiques et conférait à ceux qui le pratiquaient une même identité professionnelle. Travailler pour autrui ne consistait pas, dans cette perspective, à échanger un objet impalpable, appelé travail, contre une somme d’argent, mais à mettre en œuvre son savoir et ses qualifications propres dans un cadre juridique corporatif qui réglait l’organisation interne de chaque profession ainsi que ses liens avec la Cité.

On peut aujourd’hui encore observer les vestiges, il est vrai très délabrés, de cette conception non marchande du travail, dans les professions libérales ou dans la fonction publique. Le médecin ou l’avocat ne sont pas, en principe, des commerçants libres de vendre leurs services au plus offrant selon une convention fixée de gré à gré. Leur travail s’inscrit dans un cadre corporatif, qui règle les conditions d’accès à la profession, impose une déontologie particulière, possède ses propres juridictions ordinales, etc. Les services qu’ils rendent sont liés aux qualités de leur personne et celui qui en bénéficie ne leur verse ni un prix ni un salaire, mais des honoraires, censés manifester sa reconnaissance pour des bienfaits en principe non évaluables. Pareillement le juge ou l’instituteur ne louent pas leurs services car ils sont titulaires d’un office d’intérêt général. Et l’argent qu’ils perçoivent de l’État n’est pas un salaire, mais un traitement, c’est-à-dire ce qu’on aurait appelé sous l’Ancien Régime un beneficium, attaché à leur officium. Ce traitement n’est pas la contrepartie contractuelle du travail fourni, mais une composante du lien statutaire qui unit chaque agent public à l’État, et conduit celui-ci à traiter dignement ceux qui le servent, selon leurs rangs et qualités. Ce sont là des vestiges, car le modèle salarial n’a cessé d’étendre son influence sur les formes de travail qui juridiquement lui échappent. Mais ce sont des vestiges tenaces, comme en témoignent par exemple l’attachement des fonctionnaires à la spécificité de leur statut, ou bien l’attachement des médecins aux principes de l’exercice libéral de leur profession (qui occultent leur dépendance économique vis-à-vis de la Sécurité sociale).

II. – Histoire

C’est seulement avec le capitalisme que la diversité des travaux humains a commencé à se fondre dans une même catégorie abstraite. Les produits, tous divers par leur usage, y sont devenus des marchandises toutes comparables du point de vue de leur valeur ; de même, les arts et métiers, tous divers par les qualités qu’ils requièrent, ont été confondus dans une notion unique de travail, propre à la mesure et à l’échange. Dans le cas du travail comme dans celui des produits, ce mouvement d’abstraction a répondu aux exigences de la quantification, exigences caractéristiques de l’idéologie économique, qui conduit à réduire toujours à des nombres la diversité des hommes et des choses. Considérer le travail comme un bien quantifiable et échangeable est une fiction puisque, tout comme la terre et la monnaie, le travail est une condition, et non pas un produit de l’activité économique. Mais c’est une fiction nécessaire à l’avènement du capitalisme. Pour fonder la production et la répartition des richesses sur le libre-échange, il faut en effet faire comme si le travail, la terre et la monnaie étaient des produits échangeables, des marchandises. Cette fiction ne pouvait être instituée que par le droit, et c’est ainsi qu’est né le droit du travail.

Au sens précis du terme, le droit du travail est celui qui régit les échanges de travail et d’argent. Ainsi entendu, il est né en France avec la Révolution française, et l’adoption en 1791 du décret d’Allarde et de la loi Le Chapelier. Le premier dispose qu’« il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon », et la seconde proclamait « l’anéantissement de toutes les espèces de corporations des citoyens du même état et profession ». Faisant ainsi table rase de l’organisation corporative, la Révolution française ouvrit la voie à la contractualisation des relations de travail, consacrée en 1804 par le Code civil. Le travail cesse d’être une part du statut des personnes pour devenir l’objet d’un contrat de louage : le louage d’ouvrage. Défini comme le « contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles » (art. 1710), ce louage d’ouvrage connaît deux variétés principales : d’une part, le louage de services (art. 1780 et 1781) ; d’autre part, le louage des « entrepreneurs d’ouvrage par suite de devis ou marchés » (art. 1787 à 1799).

Cette distinction est héritée de celle du droit romain entre la locatio operarum et la locatio operis faciendi. Mais elle demeure imprécise aussi bien dans le texte que dans la pratique, qui rangeait la plupart des ouvriers dans la catégorie des entrepreneurs d’ouvrage, et non pas dans celle du louage de services. C’est seulement de façon rétrospective, à la fin du XIXe siècle, que la doctrine juridique, influencée par l’essor du travail industriel, affirmera que le travail avait été oublié par le Code civil qui ne lui aurait consacré que les deux articles relatifs au louage de services (art. 1780 prohibant l’engagement à vie et art. 1781 réglant en faveur du maître les contestations relatives au paiement du salaire). Mais le travail industriel n’existait quasiment pas en 1804, et l’horizon de la Révolution française était celui d’un peuple de petits travailleurs indépendants, et non pas celui du travail subordonné, contraire en son principe aux idéaux de liberté et d’égalité. D’autre part, le travail dans les manufactures, fabriques et ateliers avait été réglementé, avant l’adoption du Code civil, par la loi Chaptal du 22 germinal an XI, qui avait notamment créé le livret ouvrier. Un peu plus tard, en 1806, la création des conseils de prud’hommes avait ouvert la voie à l’élaboration d’un droit prétorien, dont des travaux historiques récents ont montré la richesse, et qui sera refoulé de la pensée juridique à la fin du XIXe siècle. Le travail à l’usine exigeait désormais de mobiliser une « armée industrielle », conçue sur le modèle militaire de la subordination. Le centre de gravité du droit du travail va dès lors se déplacer des entrepreneurs d’ouvrage vers le louage de services, donnant jour à une figure contractuelle nouvelle : celle du contrat de travail.

Les premières dispositions régissant le travail industriel visaient, dans...