QUE SAIS-JE ?

Le droit administratif

PROSPER WEIL

Professeur émérite
à l’université Panthéon-Assas (Paris-II)

Membre de l’Institut

DOMINIQUE POUYAUD

Professeur à l’université Paris-Descartes

Vingt-troisième édition mise à jour

224e mille

978-2-13-061108-0

Dépôt légal – 1re édition : 1964

23e édition mise à jour : 2010, septembre

© Presses Universitaires de France, 1964
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

L’existence même d’un droit administratif relève en quelque sorte du miracle. Le droit qui régit l’activité des particuliers est imposé à ceux-ci du dehors, et le respect des droits et obligations qu’il comporte se trouve placé sous l’autorité et la sanction d’un pouvoir extérieur et supérieur : celui de l’État. Mais que l’État lui-même accepte de se considérer comme « lié » par le droit (étymologiquement, la loi est ce qui lie), cela mérite l’étonnement. Il est dans la nature des choses qu’un gouvernant croie, de bonne foi, être investi du pouvoir de décider discrétionnairement du contenu et des exigences de l’intérêt général. Il faut qu’il fasse effort sur lui-même pour se considérer comme tenu de rester dans les voies d’un droit qui lui dicte certaines conduites et lui en interdit d’autres. À plus forte raison doit-il considérer comme peu normal de voir ses décisions soumises à la censure d’un juge : au nom de quoi ce dernier, irresponsable, serait-il plus infaillible que l’homme placé aux leviers de commande et qui, lui, est responsable de ses actes ? Certes nous sommes aujourd’hui accoutumés à voir l’État limité par le droit et soumis au contrôle juridictionnel ; il faut de temps à autre une réaction gouvernementale un peu vive pour nous permettre d’apprécier les choses à leur juste valeur. N’oublions pas d’ailleurs les leçons de l’histoire : la conquête de l’État par le droit est relativement récente et n’est pas encore universellement achevée. Les lents progrès de l’organisation internationale nous révèlent, sous un autre aspect, cette répugnance de toute « souveraineté » à admettre un jugement autre que le sien propre. En France même, où le Rechtsstaat a depuis longtemps supplanté le Poleizistaat, les progrès les plus importants ne remontent qu’à la fin du XIXe siècle, et il subsiste encore, on le verra, des zones où l’action gouvernementale se déploie à l’abri du droit : la « raison d’État » ne capitule pas du jour au lendemain.

Ce qui est vrai de l’État en général l’est encore plus de celui des trois pouvoirs de l’État qui s’est vu attribuer la part la plus importante de la souveraineté : le gouvernement. En France, on l’a souvent souligné, la séparation des pouvoirs n’est pas, ou n’est pas essentiellement, une distinction des fonctions correspondant à une division du travail mais une répartition des attributs de la puissance inhérente à la souveraineté interne de l’État. Or, des trois pouvoirs, le gouvernement est celui qui a bénéficié, dans ce partage, de la part du lion : il est le seul à détenir directement la force publique, au plein sens de l’expression ; c’est lui qui est appelé à prendre les innombrables décisions exigées au jour le jour par la vie de l’État ; c’est à lui enfin qu’ont bénéficié le plus l’extension des attributions et l’accroissement des pouvoirs de l’État au cours du XXe siècle.

Or le gouvernement est lui-même de plus en plus étroitement soumis au droit et au contrôle juridictionnel. Et cela non seulement dans ses rapports avec les autres pouvoirs – lesquels relèvent du droit constitutionnel –, mais aussi dans la marche de cet immense appareil qui est à sa disposition pour faire prévaloir sa volonté dans l’ordre interne et que l’on appelle l’administration.

Dans son acception la plus large et la plus immédiatement perceptible, le droit administratif est l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’administration, c’est-à-dire du gouvernement et de l’appareil administratif. Il régit l’un des trois pouvoirs de l’État, et le plus puissant des trois : ce trait fondamental, qui tient à ses « bases constitutionnelles » (Vedel), ne doit jamais être négligé. Le droit administratif n’est pas, et ne peut pas être, un droit comme les autres : si ces mots avaient un sens, on dirait volontiers qu’il n’est pas un droit juridique, mais un droit politique. Il s’insère dans ces problèmes fondamentaux de la science politique que sont les rapports entre l’État et le citoyen, l’autorité et la liberté, la société et l’individu. L’annulation d’une décision administrative n’a rien à voir avec celle d’un contrat passé entre deux particuliers ou d’un acte privé : l’histoire du droit français et celle de maints droits étrangers comme du droit international sont là pour nous rappeler que le pouvoir d’annuler la décision d’une autorité publique est quelque chose de proprement extraordinaire, qui ne s’obtient qu’au terme d’une longue évolution. Seules les apparences permettent de comparer la responsabilité de l’État à celle d’un particulier : pour admettre que le propre de la souveraineté n’est pas de « s’imposer à tous sans compensation » (Laferrière), il a fallu attendre la fin du XIXe siècle en France, 1946 ou 1947 aux États-Unis et en Grande-Bretagne.

Né d’un miracle, le droit administratif ne subsiste au surplus que par un prodige chaque jour renouvelé. Non seulement aucune force ne peut contraindre matériellement le gouvernement à se soumettre à la règle de droit et à la sentence du juge, mais l’État peut, en théorie du moins, mettre fin, quand il le désire, à l’autolimitation qu’il a consentie. Pour que le miracle se produise et qu’il dure, diverses conditions doivent être remplies, qui tiennent à la forme de l’État, au prestige du droit et des juges, à l’esprit du temps. Le droit administratif ne peut donc être détaché de l’histoire, et notamment de l’histoire politique ; c’est en elle qu’il trouve son ancrage, c’est à elle qu’il doit sa philosophie et ses traits les plus intimes.

Le droit administratif ne remonte guère qu’au dernier tiers du XIXe siècle. C’est un droit jeune, qui a subi une rapide évolution. Chacune des étapes qu’il a franchies l’a d’ailleurs marqué de façon indélébile, et, s’il est commode de parler en termes de temps et de croissance, il serait peut-être plus exact d’évoquer une image géologique : à chacun des âges correspond une couche différente, tant et si bien que le droit administratif actuel comporte des éléments qui remontent à des époques distinctes et, partant, relèvent de conceptions très diverses.

I. – La préhistoire du droit administratif

C’est entre la Révolution de 1789 et la fin du Second Empire que s’esquissent les traits dominants de ce que Hauriou appellera plus tard le « régime administratif » : l’existence d’une juridiction administrative spécialisée et la soumission de l’administration à des règles différentes de celles du droit privé.

1. L’administration soustraite au contrôle des tribunaux. – Les juridictions de l’Ancien Régime avaient mené une guerre sournoise, et souvent efficace, contre les tentatives de la monarchie de moderniser l’administration et de réformer la société. Cette résistance des parlements devait atteindre son paroxysme sous Louis XV et Louis XVI. Ainsi s’explique-t-on que l’une des premières mesures de la Constituante fut de briser net, par la loi des 16-24 août 1790, toute velléité, et même toute possibilité, pour les tribunaux, de défier l’autorité de l’État : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Cette disposition, dont la nouveauté rendit l’application malaisée, fut répétée, cinq ans plus tard, par le décret du 16 fructidor an III : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit. » La signification de ces textes est claire. Il s’agissait, en posant le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire, d’empêcher les tribunaux de gêner l’administration et, à cet effet, de leur interdire la connaissance des litiges intéressant l’administration. Le pouvoir judiciaire, dont la mission naturelle est de trancher les litiges en disant le droit, sortait affaibli et abaissé de l’épreuve. La crainte de voir le juge « troubler les opérations des corps administratifs » sera telle d’ailleurs que le juge administratif lui-même ne se reconnaîtra pas, sauf texte l’y autorisant, le droit de prononcer des injonctions à l’égard de l’administration. Dans une importante décision de 1987, le Conseil constitutionnel a estimé que, même si les textes de 1790 et de l’an III n’ont pas en eux-mêmes valeur constitutionnelle, un principe fondamental reconnu par les lois de la République, principe de valeur constitutionnelle, réserve à la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises par les autorités administratives dans l’exercice des prérogatives de puissance publique. Née de considérations historiques contingentes, la protection de l’administration contre l’ingérence du pouvoir judiciaire a ainsi été partiellement érigée deux siècles plus tard en règle constitutionnelle à laquelle le législateur lui-même ne peut désormais plus porter atteinte.

2. Une juridiction administrative intérieure à l’administration. – Soustraite aux juridictions ordinaires, l’administration était en fait délivrée de tout contrôle juridictionnel : les réclamations des administrés étaient jugées par l’administration elle-même, qui se trouvait ainsi être en même temps juge et partie (système dit du ministre-juge). Avec Bonaparte se dessine cependant une évolution nouvelle : au sein même de l’appareil administratif vont se créer des rouages chargés plus spécialement de l’étude des affaires contentieuses. Avec la Constitution de l’an VIII naît le Conseil d’État, et la loi du 28 pluviôse an VIII crée les conseils de préfecture chargés, sous la présidence du préfet, de statuer sur certains litiges étroitement définis.

Conçu essentiellement comme le conseil juridique du gouvernement, le Conseil d’État se vit rapidement chargé par le Premier Consul, puis par les chefs d’État successifs, de préparer un projet de solution pour les litiges auxquels l’administration était partie. Le gouvernement statuait, mais sa décision était préparée par un organe spécialisé.

Au cours des premières décennies du XIXe siècle, la spécialisation s’accrut progressivement : création en 1806, au sein du Conseil d’État, d’une « commission du contentieux », devant laquelle les parties exposaient leurs thèses selon une procédure de type juridictionnel et par l’intermédiaire d’avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ; accentuation de la juridictionnalisation de la procédure sous la monarchie de Juillet ; et surtout habitude, vite instaurée, de voir confirmer purement et simplement par le chef de l’État la solution proposée par le Conseil d’État. Il ne restera qu’un pas à accomplir : faire coïncider le droit avec le fait, c’est-à-dire passer de la justice retenue à la justice déléguée et reconnaître au Conseil d’État le caractère d’une véritable juridiction.

La juridiction administrative est née de l’administration elle-même et a grandi en son sein. Ce caractère n’a pas été effacé par l’évolution ultérieure : le Conseil d’État demeure plus proche de l’administration – par son recrutement, ses fonctions et, surtout, son état d’esprit – qu’une juridiction ne l’est normalement des justiciables qui relèvent d’elle : ce qui ne veut pas dire qu’il ne bénéficie pas d’une totale indépendance, mais implique une affinité et une compréhension qui ont contribué pour beaucoup à l’essor du droit administratif. « L’administration a besoin d’un juge qui lui soit propre. D’un juge qui, loin de lui manifester de la complaisance, peut d’autant mieux la soumettre au respect du droit qu’il connaît ses rouages et n’est pas dupe des apparences » : ces mots de M. Chirac, lorsqu’il était Premier ministre¹, traduisent une conception qui trouve ses racines dans les origines mêmes de la juridiction administrative.

3. Des règles de droit autonomes. – N’étant pas, à sa naissance, un véritable juge et se bornant à préparer les décisions du chef de l’État, le Conseil d’État ne s’estimait pas lié par les règles du Code civil. Aussi fut-il rapidement acquis que les dispositions du Code relatives au louage de services, aux contrats, à la responsabilité n’étaient pas applicables d’emblée aux litiges entre l’administration et les particuliers. Soustraite aux tribunaux, l’administration se voyait dès lors soustraite également au droit civil. Et c’est ainsi qu’au fil des espèces le Conseil d’État forgera lui-même les règles applicables à l’administration et que s’affirmera l’existence d’un droit administratif autonome, c’est-à-dire d’un droit qui peut certes ressembler sur tel point particulier au droit civil, mais qui ne tire pas son autorité du Code civil. La juridiction a précédé le droit et, sans celle-là, celui-ci n’eût pas vu le jour.

II. – La période classique

La loi du 24 mai 1872 donne au Conseil d’État la justice déléguée ; désormais l’administration est soumise au contrôle d’une véritable juridiction, qui statue directement « au nom du peuple français ». Il faudra cependant attendre 1889 pour que la théorie du « ministre-juge » soit totalement abandonnée (CE, Cadot). La loi de 1872 institue en même temps un Tribunal des conflits, composé en nombre égal de membres du Conseil d’État et de conseillers à la Cour de cassation et chargé de statuer sur les conflits de compétence entre les deux ordres juridictionnels, l’administratif et le judiciaire.

La date de la réforme n’est pas le fruit du hasard. La République va s’installer en même temps que le régime du libéralisme, tant politique qu’économique. Des textes d’inspiration libérale vont donner à l’administration française ses assises modernes : le département et la commune sont organisés sur de nouvelles bases, les grandes libertés (presse, association, etc.) reçoivent leur charte législative, les rapports entre le législatif et l’exécutif se fixent. Dans ce cadre, le droit administratif, élaboré par le Conseil d’État, connaîtra lui aussi sa « belle époque ». Les « grands arrêts » foisonnent, posant les principes fondamentaux de la nouvelle discipline : dès 1873, par le célèbre arrêt Blanco, le Tribunal des conflits pose le principe de la responsabilité de l’État, mais d’une responsabilité qui n’est « ni générale ni absolue » et qui « a ses règles spéciales », que seule la juridiction administrative est compétente pour appliquer ; le contrôle du juge administratif va s’exercer alors même que la décision attaquée aurait été inspirée par des motifs politiques ; les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir s’assouplissent, les moyens d’annulation s’élargissent ; la responsabilité de l’État s’affirme, ainsi que sa distinction avec la responsabilité personnelle des fonctionnaires ; la théorie des contrats administratifs acquiert sa physionomie propre, et celle de la décision exécutoire prend corps. C’est l’époque des magistrales conclusions des commissaires du gouvernement qui ont nom David, Romieu, Pichat, Léon Blum, etc. C’est l’époque aussi où la doctrine construit ses grands édifices classiques : Laferrière d’abord, à la fin du siècle, puis Hauriou, Duguit, Jèze. Si le droit administratif a certes profondément évolué après 1920, cette transformation s’est faite à partir de principes fondamentaux – de dogmes politico-juridiques, serait-on tenté d’écrire – et selon des méthodes élaborés au cours de ces quarante-cinq années fastes qui séparent la fin de la guerre de 1870 du début de celle de 1914.

1. Les dogmes. – A) Le premier est d’ordre politique : primauté de l’individu face à l’État et affirmation de « droits naturels et imprescriptibles de l’homme ». C’est en effet à la Révolution de 1789, et plus précisément à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, que le Conseil d’État emprunte, au lendemain de 1872, sa philosophie politique. Entre la liberté et l’autorité, il choisit sans hésitation la première comme donnée primordiale, la liberté ne pouvant être restreinte que lorsque la loi le permet. « Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché » : à cette formule de la Déclaration fait écho la célèbre proposition des commissaires du gouvernement : « En matière de police, la liberté est la règle et la restriction l’exception. » Aussi le droit administratif va-t-il manifester une méfiance particulière à l’égard de celui des trois pouvoirs de l’État qui paraît alors le plus redoutable pour les libertés individuelles : le gouvernement. « Le citoyen contre les pouvoirs », certes ; mais surtout contre celui qui recèle le plus de dangers pour ses droits fondamentaux. De là le principe de la subordination politique du gouvernement au parlement : ne désignait-on pas pudiquement le gouvernement du nom d’« exécutif », pensant ainsi avoir exorcisé le démon et conjuré les risques inhérents à la puissance naturelle d’un pouvoir que l’on savait ne pas être seulement d’exécution ? De là aussi la subordination juridique du règlement, acte émané du gouvernement, à la loi : le règlement ne pouvait être pris qu’en application d’une loi et conformément à la loi, et l’on rattachait même à l’« exécution des lois » des pouvoirs propres au gouvernement comme le maintien de l’ordre public et le fonctionnement des services publics. De là, enfin, la responsabilité de l’État pour les « fautes » commises par l’administration et la nécessité d’un contrôle juridictionnel des décisions du gouvernement, ainsi que l’extension progressive de ce contrôle à toutes les décisions gouvernementales, y compris celles revêtant un caractère réglementaire : l’adoption par le Conseil d’État, à partir du début du siècle, d’un critère organique de l’acte administratif susceptible de recours pour excès de pouvoir n’est que la manifestation juridique de cette volonté d’assujettir entièrement au droit et au juge ce pouvoir redouté et suspecté.

Des autres pouvoirs, en revanche, on se méfie moins, car on n’imagine pas à cette époque qu’ils puissent menacer les droits de l’homme. Cela est naturel pour le pouvoir judiciaire ; mais cela est vrai aussi du pouvoir législatif. La loi, à laquelle « tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement », n’est-elle pas « l’expression de la volonté générale » ? Et comment imaginer que le peuple puisse s’opprimer lui-même ? De cette mystique de la loi découle une triple conséquence. Les matières les plus importantes sont réservées à la loi – en particulier celles qui touchent à la liberté et à la propriété (impôts, infractions et pénalités, libertés publiques, etc.). La loi devient alors synonyme et consubstantielle du droit : la loi est le droit, et l’on parlera de légalité ou d’illégalité là où l’on veut évoquer la régularité ou l’irrégularité. Enfin, contrairement aux décisions du gouvernement, la loi est soustraite à tout contrôle juridictionnel de validité et ne peut engager la responsabilité de l’État : elle est la norme à laquelle l’exécutif doit se conformer, et l’on ne voit pas au nom de quoi on confronterait cette « expression de la volonté générale » à une norme supérieure.

La confiance dans le législateur s’oppose ainsi, à cette époque, à la suspicion dans laquelle est tenu le gouvernement : la loi est l’acte initial, inconditionné et incontestable ; le règlement l’acte second, conditionné et contestable (Vedel). Du parlement, il n’y avait rien à dire, sauf qu’il pouvait faire ce qu’il voulait. Du gouvernement, on précisait : qu’il agisse, mais qu’il observe la loi ; qu’il agisse, mais qu’il répare les dommages causés par son action (Hauriou).

Les leçons de l’expérience et les bouleversements constitutionnels ont révélé l’irréalisme de cette conception traditionnelle. On sait aujourd’hui qu’une assemblée parlementaire ne respecte pas nécessairement les libertés des citoyens et que la loi peut être aussi dangereuse pour ces dernières que le règlement administratif. On sait aussi que certaines conjonctures politiques placent le parlement dans la main du gouvernement et font de la loi parlementaire le simple reflet de la volonté gouvernementale.

Il faudra cependant attendre l’instauration, par la Constitution de 1958, d’un contrôle de la constitutionnalité des lois, l’évolution audacieuse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel à partir de 1971 et la révision constitutionnelle de juillet 2008 pour que la loi cesse de bénéficier de l’immunité absolue dont elle jouissait traditionnellement.

Cette évolution n’a toutefois pas effacé toute trace des postulats anciens. Sans doute fait-on moins confiance à la loi que naguère, mais on n’en continue pas moins à lui faire confiance plus qu’on ne le fait à l’acte administratif. Même si le règlement a un champ d’application plus large qu’avant 1958, les matières « nobles » demeurent réservées par la Constitution à la loi et l’intervention de la loi dans le domaine réglementaire ne constitue pas une inconstitutionnalité ; depuis 2005, le Conseil constitutionnel, saisi sur le fondement de l’article 61, accepte toutefois de « déclasser » les dispositions de nature réglementaire insérées dans la loi. Le règlement demeure assujetti au contrôle juridictionnel dans sa plénitude, alors que la loi continue à bénéficier de protections. Contrairement à l’acte administratif, elle ne pouvait être contestée que par certaines autorités et dans certaines conditions. Le contrôle du Conseil constitutionnel, possible seulement avant la promulgation de la loi, se limitait à une espèce de blocage à la source : une fois promulguée, la loi redevenait toute-puissante et pouvait impunément porter atteinte aux libertés, écarter les « principes généraux du droit », voire déroger, ou autoriser le gouvernement à déroger, à une disposition de la Constitution ou de son Préambule. Cependant, si elle n’était pas compatible avec une convention internationale ou une norme communautaire dérivée, le...