QUE SAIS-JE ?

La philosophie du droit

MICHEL TROPER

Professeur émérite à l’Université de Paris Ouest-Nanterre

Membre de l’Institut universitaire de France

Troisième édition mise à jour

12e mille

978-2-13-061078-6

Dépôt légal – 1re édition : 2003

3e édition mise à jour : 2011, janvier

© Presses Universitaires de France, 2003
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

Nous vivons sous l’empire du droit : dès la naissance il faut déclarer l’enfant, et le nom qu’il portera lui est attribué conformément à certaines règles. D’autres règles ordonneront qu’on l’inscrive à l’école. Quand nous achetons le moindre objet ou prenons l’autobus, c’est en application d’un contrat. Nous nous marions, nous travaillons, nous nous soignons selon le droit. Pourtant, quoique conscients de cette omniprésence du droit et capables d’appliquer ou de produire des règles, nous sommes souvent en peine de le définir.

Mais pourquoi faudrait-il le définir ? La recherche d’une définition relève, comme c’est le cas pour d’autres phénomènes, d’une spéculation sur la nature ou l’essence du droit. Mais elle est aussi indispensable au travail même des juristes. On a souvent remarqué que les physiciens ne s’attardent pas à définir la physique ni les chimistes la chimie, tandis que les juristes ne peuvent se passer d’une définition du droit. Cela tient avant tout à ce que l’on ne peut pas appliquer une règle avant de l’avoir identifiée comme règle de droit.

Quelle est la différence entre l’ordre du voleur et celui du percepteur ? Tous deux nous ordonnent de leur remettre de l’argent et, dans les deux cas, un refus nous expose à des conséquences désagréables. Nous disons pourtant que nous sommes obligés et contraints d’obéir au voleur, tandis que nous avons l’obligation d’obéir au commandement du percepteur. Autrement dit, nous identifions l’obligation d’obéir au percepteur comme juridique, conformément à une définition du droit. Cette définition n’a rien de philosophique. C’est le droit lui-même qui détermine les critères de ce qui est juridique et de ce qui, comme le commandement du voleur, n’est qu’une violation du droit. Il suffit donc, pour la plupart de nos besoins pratiques, de connaître ces critères, contenus dans des règles.

Cependant, une telle connaissance ne nous informe en rien sur la nature du droit. Nous ne savons ni pourquoi ces critères ont été adoptés, ni si ces règles sont réellement obligatoires et, si elles le sont, pourquoi elles le sont : est-ce parce qu’elles sont justes, parce qu’elles émanent du pouvoir politique, ou parce qu’elles sont assorties de sanctions en cas d’infraction ?

Comment savoir si les règles qui définissent ce qui est juridique sont bien elles-mêmes juridiques, si elles sont du droit ou autre chose ? Cette question n’est pas elle-même juridique, mais philosophique. Le juriste ne détient en effet par profession aucun élément de réponse. La question n’intéresse d’ailleurs pas seulement la philosophie du droit, mais aussi d’autres disciplines, par exemple la philosophie morale – si elle admet qu’il est bien de se conformer au droit –, l’histoire ou l’anthropologie lorsqu’elles se demandent si une société donnée est dotée d’un système de droit.

Mais, sans être juridique, cette question a aussi parfois des conséquences pour le droit lui-même. On peut illustrer cette idée à l’aide de l’exemple suivant, inspiré d’un cas réel et qui apparaît comme l’image inversée du mythe d’Antigone. Dans l’Allemagne nazie, les propos hostiles au régime étaient tenus pour criminels en vertu d’une loi, et tous ceux qui les entendaient, y compris les proches, étaient tenus de les dénoncer. Après la fin de la guerre, une femme est poursuivie, pour avoir dénoncé son mari, qui avait été arrêté, condamné à mort et exécuté. Doit-elle être condamnée ?

La réponse dépend seulement de la définition du droit, et c’est en ces termes que les tribunaux ont effectivement posé le problème. On peut d’abord considérer que, quels qu’aient été les motifs de la dénonciatrice, qui ne tenaient ni à la fidélité au régime ni à la volonté de respecter la loi, mais simplement à la haine, et quel que soit le jugement moral que l’on porte sur elle, elle n’a fait que se conformer au droit en vigueur à cette époque. Elle devrait donc être acquittée.

Mais on peut aussi soutenir que la loi nazie était si abominable, c’est-à-dire si contraire aux principes fondamentaux de la morale, qu’elle ne méritait pas le nom de loi et qu’elle n’était pas une loi du tout, de sorte que la dénonciatrice n’avait aucune obligation de s’y conformer et avait même l’obligation de lui désobéir. Si la loi nazie n’en était pas une, elle n’avait pu remplacer la loi antérieure qui, elle, punissait les dénonciations abusives. La femme devrait donc être condamnée.

Ainsi, le juge va se prononcer dans un sens ou dans l’autre, selon sa conception de la nature du droit. Il peut appeler droit toutes les règles édictées par le pouvoir politique ou seulement celles qui ne violent pas un idéal de justice. La première définition le conduira à acquitter ; la seconde, à condamner. Or, la définition ne se trouve pas dans le droit en vigueur, mais dépend de choix philosophiques.

Cependant les juristes dépendent, pour leur travail, non seulement d’une définition du droit, mais aussi de définitions des concepts fondamentaux employés dans la formulation des règles. Le contenu des règles exprime en effet les préférences politiques et morales de ceux qui les posent. Une loi qui interdit ou autorise la chasse, l’avortement ou le suicide, reflète des croyances sur les animaux, la vie ou la libre disposition de soi. Ces concepts ne sont pas immédiatement juridiques, car les animaux, la vie ou le suicide peuvent être réglés par le droit, mais existent indépendamment de lui. Certains auteurs admettent cependant qu’il existe, au-dessus des lois, un droit naturel, dont la connaissance est accessible à la raison humaine et qui contient des principes de justice gouvernant ces questions. Ce droit naturel est alors l’objet d’une philosophie du droit, qui portera sur la famille ou l’avortement. Cette philosophie du droit aura d’ailleurs une dimension normative et recommandera au législateur d’adopter les règles conformes aux principes de justice qu’elle estimera avoir dégagés.

Mais même ceux qui n’admettent pas l’existence du droit naturel ne peuvent éviter la réflexion sur les concepts employés par le législateur, lorsque ces concepts concernent des institutions qui n’ont d’existence que dans et par le droit. Certains concernent la forme juridique comme la constitution ou le contrat ; d’autres, le fond, comme le mariage ou la propriété. Les règles sur le contrat ou la propriété varient beaucoup d’un pays à l’autre, mais elles existent toujours. Elles traduisent des idées sur la nature du contrat ou de la propriété, que les juristes doivent connaître pour pouvoir appliquer les règles.

L’affirmation de l’existence d’une règle juridique présuppose une définition générale du droit, de sa structure, des concepts juridiques, mais aussi une conception de la science qui permette de parvenir à la connaissance de cette règle ou de la validité des raisonnements qu’on lui applique. Ces présupposés sont souvent inconscients ou ils fondent seulement, la connaissance et la pratique du droit d’un seul pays, ou encore ils ne sont pas coordonnés. Il y a ainsi, nécessairement présente, une philosophie du droit, mais une philosophie du droit aussi implicite que spontanée.

On parle de philosophie du droit dans un sens très large pour désigner une réflexion systématique sur la définition du droit, son rapport avec la justice, la science du droit, la structure du système ou le raisonnement juridique. Elle peut être présentée de bien des manières, et les ouvrages qui portent le titre de « philosophie du droit » n’ont en commun que d’offrir un point de vue très général sur le droit. Certains présentent les doctrines ; d’autres, les questions traitées. La première approche a l’avantage de mettre en évidence la cohérence d’une pensée sur un ensemble de problèmes, mais l’inconvénient de masquer la diversité des opinions sur un même problème. Les avantages et les inconvénients de la seconde méthode sont inverses. Cependant, comme l’ambition principale de ce petit livre est de montrer comment se déroule le débat philosophique sur le droit, c’est la seconde voie qu’on empruntera ici. Elle n’invite pourtant pas à un parcours balisé, car il n’existe aucune liste établie des problèmes à traiter, et l’on se contentera d’un aperçu de quelques-uns des plus importants. Ce sont ceux qui concernent la définition de la philosophie du droit et de son objet, la science du droit, la structure du système juridique et le raisonnement en droit.

Chapitre I

Qu’est-ce que la philosophie du droit ?

L’usage de l’expression « philosophie du droit » s’est répandu à partir du début du XIXe siècle, notamment à la suite des Principes de la philosophie du droit de Hegel (1821), mais la réflexion sur le droit est aussi ancienne que le droit lui-même. Aujourd’hui, les livres qui portent ce titre sont d’une extrême diversité non seulement quant aux points de vue doctrinaux, mais aussi quant aux contenus. Il n’existe d’accord ni sur une définition du droit, ni sur une définition de la philosophie du droit, ni sur le point de savoir si elle est une branche de la philosophie ou une partie de la science juridique, ni sur une liste des questions dont elle devrait s’occuper, ni sur ses fonctions, ni sur l’expression même de « philosophie du droit », à laquelle certains préfèrent « théorie générale du droit » ou, en anglais, general jurisprudence. Ces différences, terminologiques reflètent en partie d’autres oppositions d’ordre théorique ou épistémologique, entre philosophie du droit des juristes et philosophie du droit des philosophes ou entre jusnaturalisme et positivisme juridique. Il faut les analyser avant d’examiner l’état actuel de la discipline.

I. – Philosophie du droit et théorie générale du droit

L’expression « théorie générale du droit » est apparue à la fin du XIXe siècle, sous l’influence du positivisme et de l’empirisme et en réaction contre la philosophie du droit qui se pratiquait jusqu’alors. Les tenants de la théorie générale du droit critiquèrent la philosophie du droit classique pour son caractère purement spéculatif. Les questions classiques dont elle traitait : « Qu’est-ce que le droit ? » ou « Existe-t-il des critères du juste ? », leur paraissaient donner lieu à des considérations purement métaphysiques, alors qu’ils entendaient fonder une science. Tandis que la philosophie du droit portait sur un droit idéal, la théorie générale du droit ne voulait traiter que du droit tel qu’il est, le droit positif. Il existait donc des liens entre la philosophie du droit et les doctrines jusnaturalistes, d’une part, la théorie générale du droit et le positivisme juridique, d’autre part (v. infra).

La théorie générale du droit a connu une expansion considérable dans la première moitié du XXe siècle, en particulier sous l’influence du juriste autrichien Hans Kelsen (1881-1973), qui exposait une version, renouvelée du positivisme juridique sous le nom de « théorie pure du droit », également appelée « normativisme », et fonda en 1926, avec Duguit et Weyr, une revue au titre caractéristique, la Revue internationale de la théorie du droit.

Néanmoins, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les doctrines jusnaturalistes, dont on attend qu’elles établissent les fondements d’un droit juste et fixent les limites au pouvoir de l’État sur les individus, connaissent, notamment en Allemagne, un regain d’intérêt, et l’expression « philosophie du droit », qui n’avait subi qu’un déclin relatif, est à nouveau utilisée pour intituler des ouvrages ou des enseignements universitaires.

Dans les années 1950, avec le développement de la philosophie analytique en Angleterre et aux États-Unis, l’audience du positivisme juridique s’accroît à nouveau, de même que l’usage de l’expression « théorie générale du droit ».

Aujourd’hui, certains continuent de présenter la philosophie du droit et la théorie générale du droit comme deux disciplines différentes (Van Hoecke¹). La première serait une discipline spéculative et normative, comprenant :

une ontologie juridique, qui recherche l’essence du droit et de certains concepts, comme la démocratie, l’État, ou la personne ;

une épistémologie juridique, conçue comme un examen des possibilités de parvenir à la connaissance de ces essences ;

une téléologie juridique, qui vise à déterminer les fins du droit ;

une logique juridique, cherchant à analyser l’argumentation juridique ;

Quant à la théorie générale du droit, elle viserait exclusivement à décrire et analyser le droit tel qu’il est, grâce à l’emploi d’une méthode scientifique, et se voudrait pure de tout jugement de valeur. Elle ne remplacerait pas la philosophie du droit, qui subsisterait, mais à un niveau plus élevé d’abstraction.

Cette distinction est raisonnable, mais ne correspond pas à l’emploi effectif des expressions « philosophie du droit » et « théorie générale du droit ». En pratique, il est impossible d’établir une corrélation entre le titre d’un ouvrage et la liste des questions qu’il aborde, le niveau d’abstraction auquel il se situe, la méthode qu’il emploie ou le courant doctrinal auquel il appartient. Le plus souvent, « théorie générale du droit » a une connotation positiviste, mais il peut arriver que tel ouvrage avec cet intitulé soit principalement spéculatif et ait pour auteur un jusnaturaliste, tandis qu’un autre, à l’inverse, bien que rédigé par un positiviste, porte le titre « philosophie du droit ». Le bon sens commande donc de prendre ces expressions pour des synonymes. Il n’en va pas de même pour un autre couple de termes : « philosophie du droit des philosophes » et « philosophie du droit des juristes ».

II. – Philosophie du droit des philosophes et philosophie du droit des juristes

Cette opposition ne recouvre pas entièrement la précédente.

La philosophie du droit des philosophes serait avant tout une philosophie appliquée : elle consisterait principalement dans la transposition aux problèmes du droit et de la justice des grandes doctrines philosophiques. Elle se distingue d’ailleurs mal des branches de la philosophie qui portent sur des notions liées au droit, à un titre ou à un autre, comme la philosophie morale, la philosophie des sciences ou la philosophie politique.

Cette conception n’est pas exclusivement liée à l’inscription dans le champ académique d’auteurs qui peuvent être philosophes ou juristes. Elle est revendiquée par ceux qui estiment que la philosophie du droit ne peut faire l’économie du droit naturel et a pour tâche, « en raison de la crise de l’humanisme, de l’universel […], de trouver un analogue à la vieille nature humaine pour enraciner l’universalité requise par la notion de droits de l’homme » (Renaut et Sosoe, 1991).

Elle est en revanche vivement critiquée par les auteurs d’inspiration positiviste, d’une part parce qu’elle repose sur l’idée que « les solutions aux problèmes juridiques devraient être recherchées dans les œuvres des philosophes et non dans l’expérience juridique » (Bobbio, article « Philosophie du droit », in Arnaud, 1993), d’autre part parce que, du fait que les juristes n’y retrouvent aucun reflet de leurs pratiques et de leurs raisonnements, ils se détournent de la réflexion philosophique.

Selon ces mêmes auteurs, la philosophie du droit des juristes se distingue de la première parce qu’elle donne la priorité à l’analyse sur la synthèse, qu’elle part de l’expérience juridique et qu’elle se présente comme une réaction contre la schématisation et la généralisation. Cependant, si les points de vue sont différents, les contenus sont semblables.

Ainsi, selon l’un de ses meilleurs représentants, Norberto Bobbio, la philosophie du droit des juristes porte sur le concept de droit, la théorie de la justice et la théorie de la science juridique, mais, au lieu de spéculer sur des essences, elle s’efforce de partir des phénomènes juridiques.

Elle ne cherche pas à déterminer l’essence du droit, mais à élaborer un concept de droit, permettant de saisir le phénomène juridique, comme un complexe de normes, dont on s’efforcera de déterminer les propriétés.

Il en va de même pour la justice. Alors que les philosophies jusnaturalistes partent d’une conception de la nature de l’homme, dont ils tentent de déduire des règles justes, les philosophes juristes devraient rechercher les valeurs qui sont effectivement protégées par le droit dans les différents systèmes juridiques.

De même, encore pour la théorie de la science. Au lieu de tenter de construire une science juridique sur le modèle d’autres sciences, et de transposer au droit le modèle des mathématiques ou de la physique, il faudrait simplement analyser les modes de raisonnement réellement employés par les juristes.

La philosophie du droit des juristes apparaît ainsi comme une description des pratiques juridiques, qui ne se caractérise que par son niveau élevé d’abstraction et de généralisation.

Il faut remarquer qu’elle ne se confond cependant pas avec la théorie générale du droit, lorsque celle-ci est définie par son orientation positiviste, car les théoriciens du droit restent en deçà et vont au-delà de ce programme. Ils restent en deçà lorsqu’ils se contentent de critiquer les références à la justice et affichent, comme Kelsen, une totale indifférence au contenu des normes juridiques. Ils vont au-delà lorsqu’ils ne se contentent pas de décrire les modes de raisonnement réels, mais cherchent à établir les critères d’une science du droit conforme aux modèles construits par la philosophie des sciences.

Par ailleurs, l’opposition de la philosophie du droit des philosophes et de la philosophie du droit des juristes doit être relativisée. La présentation de Bobbio pourrait laisser croire que la description à laquelle se réduirait la philosophie du droit des juristes serait pure de toute spéculation, alors qu’elle repose nécessairement sur certains présupposés et requiert l’emploi de concepts dont le choix dépend d’orientations philosophiques générales. On peut bien décrire le droit comme un système composé de normes juridiques, mais il y a plusieurs définitions possibles de la norme juridique. L’affirmation par exemple qu’une norme contraire à la morale est malgré tout une norme juridique obligatoire ou qu’elle n’est pas une véritable norme juridique est étroitement liée à l’adhésion à certaines thèses philosophiques sur l’existence ou l’absence de valeurs morales objectives et sur la possibilité de les connaître. De même, la description du système juridique est dépendante des thèses sur la relation entre norme et fait, notamment sur le point de savoir si les normes se réduisent à des faits, dérivent des faits ou si elles appartiennent à une sphère entièrement indépendante des faits.

Si l’on oppose les jusnaturalistes et les positivistes, c’est précisément parce qu’on estime que l’appartenance à l’un ou l’autre de ces courants explique les réponses données à la plupart des questions théoriques et sous-tend même la manière dont peut être décrit le droit en vigueur.

III. – Droit naturel et positivisme juridique

Il en est de cette opposition comme de beaucoup d’autres : tantôt, on estime qu’elle présente un caractère fondamental, en ce sens que tout auteur devrait pouvoir être classé dans l’un ou l’autre groupe, tantôt, au contraire, on essaie de la dépasser et de chercher une troisième voie. En réalité, comme l’affectation d’un auteur à une classe dépend de la définition et du choix des critères, elle est toujours contestable et souvent contestée. Même Kelsen, pourtant généralement considéré comme l’une des figures les plus importantes du positivisme, a été qualifié (par d’autres positivistes) de « quasi-positiviste », c’est-à-dire de jusnaturaliste. D’ailleurs, la réussite ou l’échec des tentatives pour dépasser l’opposition dépendent eux aussi des définitions adoptées.

Les critères possibles sont en réalité très divers, de sorte qu’il est préférable de parler de jusnaturalismes et de positivismes au pluriel.

1. Les jusnaturalismes. – On peut dire que les auteurs de ce courant ont au moins un trait commun : le dualisme. Alors que les positivistes estiment en général qu’il n’y a qu’un seul droit, le...