QUE SAIS-JE ?

Les droits de l’enfant

FRANÇOISE DEKEUWER-DÉFOSSEZ

Professeure des Universités (FUPL)

Doyen honoraire de la Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de l’Université de Lille 2

Neuvième édition mise à jour

31e mille

978-2-13-061077-9

Dépôt légal — 1re édition : 1991

9e édition mise à jour : 2010, juin

© Presses Universitaires de France, 1991
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

Qu’est-ce que les droits de l’enfant ?

Et, d’abord, qu’est-ce qu’un enfant ? – Étymologiquement, « enfant » vient du latin infans signifiant « qui ne parle pas ». L’infans latin était ce que nous appelons un enfant en bas âge. Aujourd’hui, le terme « enfant » est beaucoup plus largement entendu, puisqu’il est défini par la convention de l’ONU sur les droits de l’enfant comme étant « tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt » (art. 1er). C’est dans ce sens que nous utilisons ce terme, tout en signalant immédiatement que le seuil d’âge n’a rien d’absolu : à certains égards, on cesse d’être enfant plus tôt (par exemple, si l’on est émancipé). Mais on peut aussi le rester plus tard (par exemple, certaines mesures d’assistance éducative peuvent durer jusqu’à l’âge de vingt et un ans).

Le terme « enfant » sert aussi à désigner une relation familiale : dans ce second sens, il n’y a pas de limite d’âge. Le propos de ce « Que sais-je ? » est de réfléchir sur les droits de l’enfant entendu comme jeune personne, les relations de parenté n’étant envisagées que comme composantes de son statut.

L’enfant est un adulte en devenir. – La plupart des droits de l’enfant sont des applications particulières des Droits de l’Homme (par exemple, la liberté religieuse) ou le droit de devenir un homme. C’est dans cette seconde perspective que se situent toutes les règles de protection et d’éducation de l’enfant, qui doivent lui permettre de grandir, ce qui est l’occupation essentielle de l’enfant. De la bonne réussite de l’éducation de l’enfant dépendent non seulement son avenir propre, mais encore celui de toute la société où il s’insérera. Les droits de l’enfant vont se modifier au cours de sa croissance : les droits d’un enfant de quelques jours ne sauraient être les mêmes que ceux d’un enfant proche de la majorité.

L’enfant naît et grandit dans une famille. – L’adulte peut vivre seul et le droit le traite d’abord comme une personne isolée. L’enfant ne peut survivre s’il n’est pas entouré d’adultes. En principe, c’est le milieu familial qui est le plus favorable pour son épanouissement, aussi le droit favorise-t-il l’éducation de l’enfant par ses parents. Néanmoins, il peut se produire que la famille ne remplisse pas son rôle : l’État va donc contrôler et, le cas échéant, suppléer la famille dans l’éducation des enfants.

Que recouvre la notion de « droits de l’enfant » ? – On peut l’appréhender d’abord comme droit applicable à l’enfant. C’est la vision la plus traditionnelle, ce qui ne veut pas, pour autant, dire sans ambiguïté. Car, si historiquement on peut affirmer qu’un droit de l’enfance a toujours existé, il consistait plutôt en un ensemble de droits que les adultes avaient sur les enfants. Le droit romain comme l’Ancien Droit français voyaient dans l’enfant l’objet de la puissance paternelle et l’avenir de la lignée. Autant dire que l’enfant n’était pas considéré comme titulaire de droits. Au XIXe siècle interviendra une prise de conscience de la nécessité de protéger l’enfant, contre sa famille ou contre ses employeurs, par exemple. Même des branches du droit particulièrement évoluées, comme le droit pénal des mineurs ou celui de l’assistance éducative, que l’on peut dater du lendemain de la Seconde Guerre mondiale, envisagent plus l’enfant comme objet d’éducation que comme sujet de droits.

Il existe cependant une autre vision des droits de l’enfant, dont l’origine semble résider dans les instruments internationaux : Déclaration des droits de l’enfant de 1959 et, surtout, convention de l’ONU sur les droits de l’enfant de 1989, entrée en vigueur en France dès 1990¹. Plus récemment s’y est ajoutée la convention européenne sur l’exercice des droits par les enfants de 1996, entrée en vigueur en France le 1er janvier 2009. Dans ces instruments, on ne parle pas de situation juridique de l’enfant, mais de droits de l’enfant. L’optique est toute différente, puisqu’il ne s’agit plus de décrire quelles règles juridiques sont applicables aux enfants, mais quels droits doivent leur être reconnus par la société.

Cette mutation est la traduction, dans le monde de l’enfance, de la promotion de la philosophie des Droits de l’Homme, qui connaît de nombreux autres exemples (rétablissement de la liberté religieuse et de la démocratie dans les pays de l’Est, suppression de l’apartheid, etc.). L’enfant est désormais pensé comme un sujet, une personne dotée de liberté.

Le changement d’optique n’est pas sans faire songer au passage de la « condition juridique de la femme » aux « droits des femmes ». La comparaison (qui n’est pas nouvelle) est éclairante, mais elle a ses limites : car l’enfant, à la différence de la femme, ne peut être considéré comme un individu ordinaire à qui il suffit d’appliquer le principe d’égalité des droits. Une législation spécifique est indispensable. Toutefois, dans un cas comme dans l’autre, le changement de terminologie exprime un renversement de perspective : la situation de l’enfant doit désormais être envisagée du point de vue de l’enfant et, autant que possible, par l’intéressé lui-même.

Ce changement de perspective s’est accompagné d’une référence par la convention de l’ONU à l’« intérêt supérieur » de l’enfant, dont la portée a été discutée : en effet, il y a longtemps que le droit français fait de l’intérêt de l’enfant un critère essentiel de décision. L’arrêt du Conseil d’État du 22 septembre 1997 en a fait un principe supérieur du droit, devant être respecté par toutes les décisions administratives et susceptible de paralyser l’application des lois qui ne le respecteraient pas. Quant à la Cour de cassation, dans un arrêt du 8 novembre 2005, elle n’a pas hésité à énoncer que l’intérêt supérieur de l’enfant doit, en tant que tel, être préféré à celui de ses parents. Il s’agit là d’avancées juridiques considérables.

Reste que l’intérêt de l’enfant, même « supérieur », est toujours celui qui est qualifié de tel par les adultes. Or la perspective des « droits de l’enfant » amène à confronter cet intérêt pensé par les adultes au « droit d’expression » de l’enfant, ce qui constitue un véritable changement et risque de déstabiliser certaines habitudes !

On perçoit immédiatement les difficultés que présente la nouvelle problématique des droits de l’enfant : il est trop jeune, inexpérimenté et immature pour que la vision qu’il a de son intérêt (supérieur) soit incontestable. Par ailleurs, ce sont les parents qui sont chargés de faire respecter l’intérêt de l’enfant. Or cet intérêt est parfois contraire à celui des parents ! Résoudre cette contradiction implique nécessairement de permettre à la parole de l’enfant de s’exprimer par un autre canal que la voix de ses parents : l’avocat d’enfant, le Défenseur d’enfant ou... l’enfant lui-même. Chaque solution présente des difficultés, mais, pour difficile à mener qu’il soit, ce changement d’optique ne peut pourtant pas être éludé, ne serait-ce que parce que la convention internationale déjà évoquée en fait une obligation.

Il n’est pas question, dans un cadre aussi restreint, d’étudier les droits de l’enfant dans le monde. Nous écarterons donc de notre propos un certain nombre de situations qui ne posent guère de difficulté dans notre pays, comme, par exemple, la situation des enfants dans les conflits armés. Il nous paraît préférable de centrer nos développements sur les problèmes que peuvent poser effectivement les droits de l’enfant dans le contexte français actuel. Le droit français ne peut pas être considéré comme globalement « en retard » par rapport à la convention de l’ONU ; il la respecte même mieux que bien des pays évolués, comme les États-Unis. Mais, contrairement à ce que l’on pourrait supposer, les droits de l’enfant ne sont pas toujours suffisamment respectés par les hommes ou par les lois.

En droit positif français, l’adoption de la nouvelle perspective des « droits de l’enfant » date de la loi du 22 juillet 1987 relative à l’autorité parentale qui, pour la première fois, a réparti cette autorité entre les parents séparés en se fondant sur deux droits de l’enfant : le droit de l’enfant à conserver des liens avec ses deux parents, et le droit de l’enfant à s’exprimer. La plus grande partie du reste de la législation s’inscrit dans une vision du « droit de l’enfance », largement inspirée par un souci de protection de l’enfant, mais ne lui laissant qu’assez peu la parole. Même si la prise en considération des « droits de l’enfant » y est plus sensible, le train de réformes législatives des années 2001 à 2010 contient encore de nombreuses mesures inspirées par d’autres préoccupations.

C’est ce que nous vérifierons successivement à propos du « Statut juridique de l’enfant » (chap. I), de l’insertion de « L’enfant dans sa famille » (chap. II) et, enfin, de « La protection de l’enfant par l’État » (chap. III).

Chapitre I

Le statut juridique de l’enfant

Le statut juridique de l’enfant se décrit sous deux angles différents : d’abord, savoir s’il est considéré comme une personne juridique ; ensuite, déterminer l’étendue de sa capacité juridique.

I. – La personnalité juridique de l’enfant

La personnalité juridique est l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations. S’il n’est pas douteux que les enfants aient cette qualité, il est beaucoup moins évident de déterminer à partir de quel moment cette personnalité leur est reconnue.

Une fois attribuée à l’enfant, la personnalité juridique lui confère un ensemble d’« attributs » qui permettent de l’identifier et de le caractériser, tels le nom ou la nationalité.

1. La question de la personnalité de l’enfant simplement conçu. – La personnalité commence-t-elle à la naissance ou dès la conception de l’enfant ? Deux adages traditionnels peuvent être invoqués :

« Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur. »

« Infans pars viscerum matris. »

Le premier signifie que l’enfant simplement conçu est considéré comme né, dans la mesure où il y va de son intérêt.

Le second, que l’enfant non encore né est simplement une partie du corps de la mère.

Ces deux adages ne sont pas vraiment contradictoires car ils ont des champs d’application différents. Quant à la législation civile et pénale, elle refuse de poser des principes généraux (et ce refus a été expressément exprimé lors du vote des lois « bioéthiques » du 29 juillet 1994). Mais elle règle les questions les plus importantes. On peut assez bien résumer l’état du droit en affirmant que l’enfant simplement conçu n’est pas considéré par le droit comme une personne, mais qu’il a néanmoins une personnalité conditionnelle, ou encore potentielle – bref, un « embryon de personnalité ».

A) L’absence de personnalité juridique de l’enfant conçu. – La reconnaissance de la qualité de personne à l’embryon se heurte à l’insuffisante autonomie de ce dernier. Indissociable du corps de sa mère, il n’est pas apte à une vie indépendante. Aussi est-il impossible de le considérer comme sujet juridique tant qu’il n’est pas né.

Bien qu’implicite, cette solution est ancienne : reconnaître à l’enfant in utero la même personnalité qu’après la naissance aurait impliqué qu’il bénéficie de la même protection pénale. Or il n’en est rien et il n’en a jamais été ainsi. Le fait de donner la mort à une personne est un homicide, volontaire ou non. La même opération pratiquée avant la naissance n’est qu’une interruption de grossesse, dont le régime juridique est différent. Ainsi, la Cour de cassation juge qu’aucune poursuite pénale n’est possible à l’encontre d’une personne qui provoque involontairement une interruption de grossesse, par exemple en cas d’accident de la circulation, même si le fœtus était quasiment à terme². Saisie de cette question, la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg n’a pas trouvé de motif de condamner la France³. Cette solution est de plus en plus mal comprise des parents, mais l’incrimination de l’interruption involontaire de grossesse poserait de redoutables problèmes juridiques en raison de la légalité de principe de l’interruption volontaire de grossesse.

En effet, depuis 1975, il y a débat en raison de la légalisation de l’interruption volontaire de grossesse (loi du 17 janvier 1975). L’IVG est licite si la femme enceinte s’estime dans une situation de « détresse » et si elle suit une procédure appropriée au cours des douze premières semaines de sa grossesse. Il existe aussi une interruption médicale de grossesse, qui peut être pratiquée à tout moment, si la grossesse menace la santé de la mère ou s’il existe de fortes probabilités que l’enfant soit atteint d’une grave malformation.

Il serait cependant abusif d’en déduire que le droit français ne reconnaît pas le droit à la vie de l’embryon. La loi sur l’IVG proclame, dans son article 1er : « La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi », et ce texte a été repris quasiment à l’identique dans l’article 16 du Code civil, issu des lois « bioéthiques » précitées. L’interruption volontaire de la grossesse d’autrui demeure d’ailleurs un délit dès lors qu’elle n’est pas accomplie dans le respect des règles légales.

Il faut cependant aller au-delà de ce premier aspect des choses. Car la notion de « détresse » étant purement subjective et ne pouvant être contrôlée par personne – ni par le mari, ni par le médecin, ni par le juge –, force est de reconnaître que l’avortement est, en fait, totalement libre pendant les douze premières semaines de grossesse.

Dès lors se pose la question de savoir si une telle législation est bien compatible avec la protection des personnes et des enfants instituée par différents instruments internationaux, plus précisément par la convention européenne des droits de l’homme de 1950, par le Pacte international de New York relatif aux droits civils et politiques de 1966 et par la convention de l’ONU sur les droits de l’enfant de 1989.

Au regard de la convention sur les droits de l’enfant, la difficulté a été résolue d’avance : en effet, la France n’a ratifié celle-ci que sous réserve expresse de ce que l’article 6 de cette convention, qui proclame le droit à la vie de l’enfant, ne soit pas considéré comme contraire à la législation française sur l’IVG.

En revanche, aucune réserve similaire n’avait été faite lors de la ratification par la France des deux autres conventions. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État⁴ ont tous deux été saisis, dans des circonstances différentes, de la question de savoir si la loi autorisant l’IVG est compatible avec la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, mais ils n’ont jamais mis en doute cette conformité.

Cette position était prévisible, compte tenu de l’extrême réserve de la Commission des droits de l’homme du Conseil de l’Europe, qui avait précédemment refusé aussi bien de condamner les législations interdisant l’avortement que celles qui l’autorisent⁵. Il eût été illogique qu’une juridiction nationale se montrât plus exigeante quant à l’application de la convention européenne des droits de l’homme que l’instance internationale chargée de faire respecter cette convention !

Autrement dit, le droit à la vie des personnes n’implique nullement le droit à la vie des embryons.

Le fait que l’enfant non encore né ne soit pas une personne se confirme lorsque l’on examine le statut juridique des fœtus et embryons. Tant que l’enfant n’est pas né, ses parents ne peuvent pas se voir reconnaître l’autorité parentale. Par conséquent, le père d’un enfant conçu n’a absolument aucune prérogative juridique sur l’embryon. Cette solution joue aussi dans le cadre des nouvelles techniques médicales. Ainsi n’est-il pas question d’appliquer à un embryon congelé le statut d’un enfant. La procédure d’« accueil » d’un embryon par un couple autre que celui dont il est issu a été nettement distinguée de celle de l’adoption par les lois du 29 juillet 1994 (voir art. L. 2141-5 du Code de la Santé publique).

Le Conseil constitutionnel a énoncé très clairement que le respect de tout être humain dès le commencement de la vie n’est pas applicable aux embryons in vitro⁶.

Force est de reconnaître que, jusqu’à la naissance, l’embryon n’est pas une personne, même si, en raison de sa qualité d’être humain, il bénéficie d’un régime juridique particulier. Surtout, l’embryon puis le fœtus sont indissociables de l’enfant qui est en germe ; c’est ce qui explique la personnalité potentielle de l’enfant.

B) La personnalité conditionnelle ou potentielle de l’enfant conçu. – L’expression « personnalité conditionnelle » a une signification juridique précise. Elle indique que l’enfant simplement conçu peut déjà acquérir certains droits, mais que ceux-ci ne deviendront vraiment effectifs que si l’enfant naît vivant et viable. C’est le prolongement de l’adage « infans conceptus... » déjà cité. Une application particulière de ce principe est faite par les articles 725 et 906 du Code civil : un enfant conçu peut hériter d’une personne décédée avant sa naissance. C’est le cas du fils posthume qui a droit à l’héritage de son père. Mais il faut que l’enfant naisse vivant et viable. Lorsqu’un décès se produit alors qu’un héritier possible est en gestation, il convient donc d’attendre la naissance. Si l’enfant naît vivant, on considérera qu’il avait déjà la qualité de personne apte à succéder au moment du décès. Si, au contraire, l’enfant est mort-né ou si une fausse couche se produit, on fera comme s’il n’avait jamais eu d’existence.

Le mécanisme de la condition produit un effet rétroactif : le résultat de la grossesse conditionnera le statut de l’embryon avant la naissance.

Ce système prévu par le Code civil dans le cas des successions a été transposé ensuite par les tribunaux dans d’autres hypothèses similaires. Ainsi, si le père décédé avait souscrit une assurance-vie, elle pourra bénéficier à un enfant conçu avant son décès mais né par la suite.

De même, il est possible pour la mère comme pour le père de reconnaître un enfant avant sa naissance. Cette reconnaissance ne produit aucun effet immédiat, mais elle établira la filiation et le nom de l’enfant et déterminera le(s) détenteur(s) de l’autorité parentale au moment de sa naissance.

Cette pratique est de plus en plus fréquente car elle permet d’établir les cadres juridiques de la vie de l’enfant dès avant sa naissance et lui offre ainsi un maximum de sécurité. En revanche, cette reconnaissance ne permet pas d’agir immédiatement au nom ou en faveur de l’enfant conçu.

Lorsque l’enfant est né, le système juridique qui a été appliqué pendant sa gestation apparaît cohérent, puisque la personnalité ou l’absence de personnalité résultant de sa vie ou de sa mort produisent leurs effets rétroactivement dès sa conception et donnent une solution uniforme et rationnelle aux problèmes pratiques.

En revanche, cette construction avoue ses insuffisances face aux problèmes qui se posaient dans les laboratoires et les hôpitaux. Car le régime de la personnalité conditionnelle est impuissant pour déterminer, par exemple, ce qui devrait être fait d’un embryon congelé lorsque ses procréateurs périssent accidentellement ou divorcent, ou encore les limites à assigner aux expérimentations sur les embryons.

Ces questions sont réglées par les lois sur la bioéthique. De façon globale, l’embryon est relié à un « projet parental ». Ainsi, en cas de destruction du couple par divorce ou décès, l’embryon congelé doit être soit détruit, soit donné à un autre couple. La révision des lois bioéthiques qui doit avoir lieu courant 2010 autorisera vraisemblablement la réimplantation post mortem des embryons, à certaines conditions (en particulier de délai).

Il faut alors se tourner vers la notion de personnalité potentielle de l’embryon. Cette expression a été utilisée pour la première fois par le Comité national d’éthique dans son avis de 1984 sur les utilisations d’embryons à des fins thérapeutiques ou scientifiques. Elle exprime à la fois le respect dû à l’embryon et le souci de permettre à cette potentialité de se réaliser. Bien que non reprise dans les lois bioéthiques, cette notion les a inspirées. La dignité de l’être humain potentiel explique l’interdiction du clonage reproductif, comme toutes les interdictions posées par les lois de bioéthique – par exemple, celle qui frappe la fabrication d’embryons pour la recherche.

Mais l’absence de véritable statut juridique de l’enfant à naître aboutit à certaines impasses juridiques ; par exemple, face à la question posée par l’arrêt Perruche de savoir si un enfant peut obtenir réparation de la non-découverte de son handicap prénatal ayant eu pour conséquence une naissance préjudiciable. Successivement, la jurisprudence⁷ a répondu positivement, puis la loi⁸ négativement, sans qu’aucune solution entraîne véritablement la conviction.

En tout état de cause, la loi du 4 mars 2002 rejette formellement l’idée d’un droit de l’enfant de naître sans handicap.

En tout état de cause, la loi du 4 mars 2002 rejette formellement l’idée d’un droit de l’enfant de naître sans handicap.

2. Les « attributs de la personnalité » de l’enfant. – En tant que personne, l’enfant est titulaire d’un certain nombre de droits subjectifs, c’est-à-dire de prérogatives dont il peut exiger le respect. Les plus importantes concernent son identité, mais il ne faut pas négliger son autonomie patrimoniale.

A) Le droit de l’enfant à une identité. – L’enfant, dès sa naissance, a droit à un nom et à une nationalité. Ces droits fondamentaux sont proclamés par les articles 7 et 8 de la convention sur les droits de l’enfant.

1 / Chaque enfant a un nom : tout enfant qui naît en France est obligatoirement déclaré à la mairie dans les trois jours de sa naissance. Cette obligation pèse sur le père, s’il est présent lors de l’accouchement, mais aussi sur les médecins et sages-femmes ayant assisté la mère. Lors de l’établissement de l’acte de naissance, un nom est donné à l’enfant.

Jusqu’à une époque récente, le nom de l’enfant était, pour les enfants légitimes, celui du mari, pour les enfants naturels celui du parent à l’égard duquel la filiation était établie en premier lieu et celui du père en cas de reconnaissances simultanées. Depuis le 1er janvier 2005, date d’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille, les parents mariés ou non ont un choix entre le nom du père, celui de la mère ou les deux accolés. Reste qu’en cas de litige ou d’absence de choix le nom du père prédominera obligatoirement si l’enfant est né en mariage. Reste aussi que l’enfant né hors mariage continuera de porter le nom du parent qui l’aura reconnu le premier en cas de reconnaissances successives. Enfin, tous les enfants d’un même couple devraient porter le même nom, mais cette règle sera assez difficile à imposer en pratique.

Le nom transmis par filiation subit les vicissitudes de cette...