La Mer et son droit, entre liberté et consensualisme, l'impossible gestion de la piraterie et du terrorisme

Frédérique Vallon

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La Mer et son droit, entre liberté et consensualisme, l'impossible gestion de la piraterie et du terrorisme

Introduction

« Animés du désir de régler, dans un esprit de compréhension et de coopération mutuelles, tous les problèmes concernant le droit de la mer et conscients de la portée historique de la Convention qui constitue une contribution importante au maintien de la paix, à la justice et au progrès pour tous les peuples du monde… »

La déclaration qui commence la troisième Convention des Nations unies sur le droit de la mer, dite Convention de Montego Bay, dont l’acte final a été signé par cent quarante-deux pays, et lie aujourd’hui cent trente-quatre États et la Communauté européenne, nous semble résumer l’esprit qui nous anime en écrivant cet ouvrage, deuxième tome d’une trilogie qui a commencé avec La Mer et son droit, entre liberté et consensualisme, la difficile protection des espaces naturels fragiles.

« L’aspect le plus remarquable du droit de la mer, au 21 e siècle, est constitué par le rôle qu’y joue la Convention des Nations Unies du 10 décembre 1982, point d’arrivée d’une activité de codification qui a duré une trentaine d’années. » 1

Mais la Convention est aussi un point de départ 2  :

« Plusieurs de ses règles établissent des facultés dont les États n’ont pas encore entièrement profité dans leur législation nationale et dans leur activité de coopération au niveau universel et régional. » 3

Il nous semble particulièrement intéressant de réfléchir aux termes employés qui renvoient, pour la plupart, à la bonne volonté des États et à leur désir de coopération.

Nous traiterons, ici, du droit international de la mer en ce qu’il concerne les États et les autres personnalités juridiques de droit international, plutôt que du droit maritime, qui est, selon le doyen Rodière, « l’ensemble des règles juridiques relatives à la navigation maritime ».

La navigation maritime induit de nombreux problèmes dont certains sont régis par les règles concernant la circulation maritime. Ces règles posent le régime de la navigation, celui des navires et de leur exploitation, prenant en compte la formation et le traitement des personnels navigants 4 . Le droit maritime concerne donc davantage les activités commerciales, même si, aujourd’hui, la distinction tend à disparaître face à la complexité et à l’enchevêtrement des différentes affaires portées devant les juridictions internationales.

Antoine Vialard définit le droit de la mer comme :

« L’ensemble des règles de droit positif régissant le statut juridique des mers et des océans […] il relève traditionnellement du droit public et, plus précisément, du droit international public et propose un découpage des surfaces et profondeurs océaniques en fonction de la possibilité pour les États composant la communauté internationale d’y exercer juridiction et souveraineté. » 5

On voit bien que les deux sont interdépendants et l’on ne s’étonnera donc point que cet ouvrage emploie l’un ou l’autre terme, indifféremment.

Le droit maritime échappe à la division traditionnelle droit public/droit privé ; il se définit essentiellement par son domaine. C’est un système juridique autonome et global qui ne s’inscrit à l’intérieur d’aucun des concepts reconnus 6 .

Branche fort ancienne du droit international général, le droit de la mer comporte inévitablement un volet pénal important, indispensable au xxi e siècle qui voit se multiplier les actes et les faits illicites. C’est cet aspect pénal du droit de la mer que cet ouvrage se propose d’envisager, en ce qu’il semble aller à l’encontre des souhaits émis par la Convention de Montego Bay qui parle de coopération et de bonne volonté des États sans jamais émettre l’hypothèse de la création d’un « gendarme » international.

Bien que la Convention de Montego Bay soit pourvue d’un système obligatoire de règlement des différends, la société internationale s’est dotée de juridictions spécialisées 7 en droit international général. Tout d’abord, avec les tribunaux pénaux (TPI) ad hoc, comme ceux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda ; puis, depuis la Convention de Rome du 17 juillet 1998, avec la Cour pénale internationale (CPI), dont l’existence est très controversée et qui a été créée à l’instigation des organisations non gouvernementales (ONG). Mais la logique générale de la CPI conduit à inscrire la répression dans un cadre traditionnellement consensuel.

Il est ainsi fort intéressant de réfléchir sur ce fameux consensualisme, accompagné du principe de bonne foi, et de voir s’il est aussi applicable aux infractions pénales commises par les États ou leurs ressortissants agissant en leur nom.

Le droit pénal maritime est né avec l’apparition des premiers navires. Il a connu un début de codification avec les Rôles d’Oléron 8 pour l’océan, et le consulat de la mer 9 pour la Méditerranée. Ces tribunaux d’exception prononçaient des peines en accord avec les mœurs de leur époque, totalement dépourvues de toute humanité. Cependant, les textes d’alors n’étaient pas encore codifiés.

C’est Richelieu qui eut cette volonté de codification ; et la France fut donc le premier pays à mettre en place une réglementation maritime. Mais c’est Colbert qui, avec son Ordonnance de 1681, suivie par celle de 1689, créa un véritable code regroupant toute la législation en vigueur, réglant ainsi tous les aspects du fonctionnement de la marine de guerre 10 .

« Le temps de Colbert fut l’âge d’Or de la législation française. » 11

Pourtant, ce ne fut qu’à la fin de la Seconde Guerre mondiale qu’apparut le Code disciplinaire et pénal de la Marine marchande 12 . Comme toutes les lois pénales internes, celles-ci sont coercitives, et il n’y a ici nulle place pour le consensualisme.

Avec notre époque, le monde maritime a connu plus d’un bouleversement. Avancées technologiques, mondialisation, transport de matières dangereuses ont entraîné une évolution de la criminalité et une adaptation du droit pénal de la mer aux nouvelles donnes. Des textes nationaux 13 et internationaux contiennent des dispositions pénales et le droit pénal maritime a acquis une dimension internationale. Il est, aujourd’hui, un droit moderne et évolutif, même si d’aucuns déplorent l’absence de gendarme pour le faire respecter ou vont même jusqu’à prétendre que ce droit, le plus évolutif, est quantitativement et qualitativement traité 14 , ce qui, à l’évidence, n’est pas le cas ! Notre propos est d’envisager prioritairement l’avenir du droit maritime ou droit de la mer, mais à la lumière de l’histoire, essentiellement celle du xx e siècle, depuis 1945. Nous n’en ignorerons pas pour autant les grands arrêts de la Cour permanente de Justice internationale, arrêts qui ont fondé nombre de principes de droit codifiés depuis 1982 et reconnus par la coutume internationale 15 . Mais le Tribunal international de la mer (TIDM) trouvera également place dans cette étude.

Cet avenir est, malheureusement, dominé par quatre infractions essentielles fréquemment constatées : la piraterie et son corollaire, le terrorisme ; la pollution et ses conséquences sur l’environnement ; le trafic de stupéfiants et de substances psychotropes ; et les infractions concernant la pêche. Nous avons choisi de ne pas traiter les infractions concernant la pêche qui, à elles seules, mériteraient un ouvrage entier et ont fait l’objet de nombreux arrêts de la CIJ. Nous traiterons donc de la piraterie, et du terrorisme maritime qui lui est étroitement lié, et de la pollution, sans vraiment nous attarder sur le problème posé par le trafic de stupéfiants et de substances psychotropes.

Non que le trafic de stupéfiants, réprimé par la Convention de Vienne du 19 décembre 1988 (entrée en vigueur le 11 novembre 1990), ne nous semble pas important – on peut faire un parallèle, d’ailleurs, entre ce trafic et la piraterie en allant jusqu’à parodier Cicéron et en considérant les trafiquants de drogue comme des « ennemis du genre humain » 16 – mais la solution de ce problème rejoint celle de la piraterie en ce qu’il semble bien que seule la compétence universelle des États puisse y apporter une réponse.

En ce qui concerne le terrorisme, il nous semble mériter un ouvrage à lui seul et concerner aussi bien les terres que les mers. Mais sa brûlante actualité en fait un sujet particulièrement délicat. Il est de surcroît principalement pris en mains par le Conseil de sécurité qui, le 15 juillet 2006, a reconnu la responsabilité du Hezbollah dans le développement du conflit au Liban 17 . Il s’agit, dès lors, du règlement pacifique des différends et non plus de droit de la mer. Cependant, le sujet sera abordé parallèlement à la piraterie, car la doctrine et l’Organisation maritime internationale (OMI) traitent le terrorisme comme un acte de piraterie aggravé.

Ce choix induit, tout naturellement, une délimitation géographique. La piraterie est un problème plus spécifique à l’Asie du Sud-Est et à l’Afrique, même si elle se passe parfois en haute mer. Elle connaît aujourd’hui une dérive et l’on parle d’actes de piraterie sur des bateaux à l’ancre, passant dans les détroits, amarrés aux terminaux pétroliers 18 . En ce qui concerne le terrorisme, même si tous les signaux sont au rouge et que les observateurs pensent que la nébuleuse terroriste s’intéresse au secteur maritime, le choix géographique est plus délicat, sachant néanmoins que les secteurs de grande concentration et les grandes voies maritimes sont les plus exposées. La pollution, elle, est un phénomène bien connu en Europe, même si le premier arrêt à ce sujet fut celui de l’ Exxon Valdez concernant les côtes de l’Alaska. Il conviendra, pourtant, de souligner les efforts du gouvernement canadien pour préserver ses côtes, efforts en tout point exemplaires, sans oublier ceux de la Communauté européenne.

Nous allons donc nous interroger sur la possibilité de conserver le principe de consensualisme en ce qui concerne les actes illicites constituant des « infractions » au droit pénal de la mer.

Faut-il penser, avec une partie importante de la doctrine, qu’il deviendra indispensable d’instaurer un « gendarme » international pour faire respecter le droit ? Ou peut-on croire, avec une partie plus marginale de la doctrine, que la coopération et le consensus étatiques sont la solution d’avenir pour gérer ou supprimer aussi bien les infractions qui aboutissent à d’importantes pollutions que celles de piraterie ?

Dans une première partie, nous traiterons de la piraterie en étudiant l’état du droit dit positif et ses perspectives. Nous y ajouterons une réflexion sur le terrorisme, forme nouvelle et particulièrement importante de la piraterie moderne. Dans une seconde partie, nous traiterons des moyens mis en œuvre pour tenter non pas d’éradiquer mais de limiter les effets de ces deux infractions majeures.

Notre hypothèse de travail sera toujours la même : démontrer que, même dans le domaine pénal, il n’y a pas de solution possible sans coopération, donc sans consensualisme .

Il nous paraît enfin important de souligner que nos recherches sont très aléatoires concernant ce droit constamment évolutif, et qui dépend plus que les autres, comme le pose notre hypothèse, de la bonne volonté des États et de leurs capacités à céder une partie de leur souveraineté, soit à un État lui aussi concerné, soit à une organisation internationale compétente.

Cet aspect aléatoire de notre travail nous a conduite à insérer ici un titre préliminaire pour y parler de généralités communes aux titres 1 et 2. Ce titre traitera de l’aspect généraliste de certaines questions (comme les juridictions), réservant ainsi aux titres, parties, chapitres et paragraphes concernés une description plus détaillée.

Titre préliminaire. La mer et son droit

Avant d’entrer dans le vif du sujet, il convient de souligner la vulnérabilité et l’importance de ce milieu naturel fragile que sont les mers et les océans, puis de retracer brièvement l’histoire des pollutions dues pour la plupart à des infractions qui l’agressent constamment.

Notre terre est essentiellement constituée d’eau puisque plus de 70 % de sa surface est liquide. Lorsqu’on la regarde de l’espace, elle ressemble à une vaste étendue d’eau jonchée de terres éparses. Les océans assurent la vie de cent dix nations côtières qui dépendent d’eux économiquement. C’est certainement la raison pour laquelle ces océans, sources de vie, sont également une cause importante de conflits concernant la protection de l’environnement et les responsabilités étatiques afférentes.

Le droit de la mer est une des plus anciennes disciplines du droit international qui, depuis le début du xx e siècle, est de plus en plus codifié. C’est la Conférence de la Haye qui, en 1930, a pour la première fois proposé une division des espaces maritimes.

Première partie. Un droit controversé

Les Anciens avaient de la mer une vision particulière, qui a évolué au rythme des découvertes tant géographiques que scientifiques. Petit à petit, ils se sont aperçus que la terre n’était pas plate et, avec Galilée 19 , qu’elle tournait («  E puer si muove  »).

Mais il a fallu du temps pour qu’une doctrine unifiée (et l’est-elle vraiment ?) voie enfin le jour.

Chapitre 1. Dès l’origine, une doctrine partagée

Hugo Grotius 20 , « le père du droit international », a mis un point d’orgue à son œuvre avec son ouvrage Mare Liberum .

« Si Grotius n’avait fait autre chose que d’écrire le Mare Liberum , sa place dans l’évolution du droit des gens serait déjà tout à fait indiquée. » 21

Grotius considérait que la liberté de la mer supposait un accord tacite sur un droit international, et il s’opposait aux Espagnols et aux Portugais qui s’étaient partagé 22 les océans et arrogé un droit exclusif de commerce dans l’arc antillais. Sa théorie de l’ imperium (gouvernement) et du dominium (possession) a été reprise par la doctrine des siècles plus tard. Il appuie cette théorie sur des arguments issus de la nature de la mer : c’est un milieu fluide et mobile, où il est impossible de s’établir et qui est non susceptible d’appropriation par les États, à la différence du milieu terrestre. Une telle appropriation serait pour lui contraire au droit naturel.

L’Anglais John Selden 23 est son principal contradicteur, pour des raisons avant tout théologiques, car il pensait que la notion de dominium est essentiellement d’origine divine. Il écrivit, en 1635, son ouvrage Mare Clausum , dans lequel il défendait la souveraineté de son pays sur des espaces comprenant la mer du Nord et incluant de grandes portions de l’Atlantique Nord, au nom de l’ancienneté des pouvoirs de police que l’Angleterre y exerçait. Il réagissait ainsi au fait que les navires de pêche hollandais venaient pêcher le long des côtes britanniques.

Cependant, il fallut attendre le xviii e siècle pour que le droit de la mer prenne en compte, à l’instigation de Cornelius Van Bynkershoek 24 , la différence entre la mer adjacente au territoire des États et la haute mer. Dans son ouvrage De dominio maris dissertatio , écrit en 1702, il propose que les États riverains soient souverains sur leur mer adjacente pour une portée de boulet de canon (soit trois milles marins). Cette position a servi de base aux discussions sur la largeur des différentes zones maritimes jusqu’à la situation actuelle définie par la Convention de Montego Bay.

Alors que la doctrine s’interroge encore sur l’existence réelle d’un droit international 25 , l’histoire, elle, parle clairement d’un droit pénal spécifique à la mer, droit particulièrement difficile à mettre en place puisqu’il dépend de l’État côtier pour sa mer territoriale, de l’État côtier pour sa zone économique exclusive (ZEE) – mais avec des obligations –, de l’État du pavillon pour la haute mer et pour certaines infractions commises dans les eaux territoriales et les ports, et, enfin, de l’État du port, surtout lorsqu’il s’agit de piraterie mettant en jeu son économie, ou de pollution mettant en jeu cette même économie et son équilibre biologique.

L’histoire d’un droit pénal de la mer est donc une histoire faite d’éléments épars.

Chapitre 2. L’existence contestée d’un droit pénal international

Pour la petite histoire, il convient de souligner qu’en France le droit pénal maritime existait déjà dans la Marine royale à la fin de l’Ancien Régime, et qu’il concernait alors la désertion et le vol.

Mais ce droit était un droit interne, et la naissance d’un droit pénal international se fait dans la douleur. La version maritime d’un tel droit est très différente en ce qu’elle concerne une société marginale qui vit avec des coutumes très fortes et rarement contestées. Il ne faut pas oublier qu’un capitaine est seul maître à bord de son navire et que ses décisions sont sans appel pour son équipage. Toute résistance devient mutinerie et est punie, pénalement, comme telle 26 .

Paragraphe 1 : une origine germanique

Le Parlement fédéral allemand a adopté un projet de loi instituant un code de droit pénal international. Il l’a fait en vertu de sa compétence universelle, peu après la mise en place effective de la Cour pénale internationale en 2002.

Le paragraphe 1 de la première partie dispose :

« La présente loi est applicable à toutes les infractions au droit international qu’elle désigne et pour celles d’entre elles qui sont des crimes 27 , elle s’applique même si les faits ont été commis à l’étranger et qu’ils ne présentent pas de lien avec le territoire national. »

Et le paragraphe 5 ajoute :

« La poursuite des crimes prévus par la présente loi et l’exécution des peines prononcées pour les punir sont imprescriptibles. »

Il est clair que le législateur allemand s’est largement inspiré des lois concernant les crimes contre l’humanité et les génocides.

Il est tout aussi clair que cette loi n’engage que l’Allemagne et que, sans l’accord des autres pays concernés lors de la commission d’un crime visé par elle, cette loi ne peut que poser problème à la juridiction qui va l’appliquer 28 . Et il faut ajouter à cette difficulté le fait que la définition de l’infraction donnée par le droit germanique n’est pas forcément celle des autres droits nationaux, comme le droit français.

Paragraphe 2 : une définition française

Pierre-Marie Dupuy 29 en a donné une définition plus générale. Pour lui, l’infraction internationale débarrassée de toute connotation pénale est un fait illicite international qui entraîne l’obligation de réparer les conséquences dommageables des violations du droit. Il définit la notion d’infraction internationale comme :

« Un fait juridique dont la qualification par le droit international résulte de la violation de l’une des règles qu’il comporte par un sujet doté de la personnalité juridique internationale. » 30

Ce qui revient à dire que tout fait internationalement illicite d’un État engage sa responsabilité. L’infraction crée donc la responsabilité : elle en est le fait générateur et le dommage la rend invocable.

À l’époque d’Anzilotti 31 , au début du xx e siècle, on se demandait si la faute avait encore une raison d’être dans un système dominé par la « positivité » objective de la volonté des États. Entre les deux guerres, la question était de savoir si le droit international, vu sa nature de droit primitif, était en mesure d’accueillir ces concepts raffinés que sont la faute et la responsabilité individuelles, lesquels existent dans les systèmes nationaux les plus évolués. Aujourd’hui, dans une curieuse inversion de perspective qui est assez significative, on se demande si le droit international ne rendrait pas un meilleur service aux exigences du monde contemporain s’il cessait de considérer la faute comme une condition nécessaire du délit. En effet, il en va ainsi dans les systèmes nationaux les plus évolués, pour un nombre sans cesse croissant d’activités techniques réputées dangereuses, ou qui comportent en tout cas un coût social élevé en termes de risque de dommages 32 .

Il convient de remarquer qu’il y a absence d’élément moral dans l’infraction internationale, contrairement à l’infraction pénale du droit interne, car on ne peut pas appliquer à l’État, personne morale, le concept de faute subjective. Pour le droit international, donc, toujours selon D. Anzilotti, la notion d’acte illicite implique le concours de deux éléments : l’action ou fait matériel, extérieure et sensible, et la règle de droit avec laquelle elle se trouve en contradiction.

On voit ici que la classification d’infractions mal définies va poser un problème majeur au juriste international.

Les acteurs internationaux se sont donc contentés de lister les infractions les plus graves : crimes contre la paix, crimes de guerre, crimes contre l’humanité et autres infractions internationales. Nous pouvons ainsi constater que le texte de loi allemand est très proche du consensus établi par les États pour qualifier les infractions internationales dont nous allons voir le régime juridique.

Paragraphe 3 : le régime juridique des infractions internationales

Les sources en sont indiquées dans le Statut de la Cour internationale de Justice à l’article 38. Ce sont celles du droit international.

« 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

- les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ;

- la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit ;

- les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

- sous réserve de la disposition de l’Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono . »

Le domaine s’entend, quelle que soit la source choisie, de l’infraction dont l’incrimination est antérieure aux agissements. La règle de la non-rétroactivité s’applique donc en droit international. Il faut souligner que l’incrimination s’étend à la simple tentative. Tout comme elle s’entend de toute forme de participation, telle la complicité. Contrairement au droit public français qui reconnaît la responsabilité pour risque, c’est-à-dire sans faute 33 , le droit international exige une faute pour reconnaître une responsabilité.

Enfin, la légitime défense 34 est admise, et l’opinion générale est favorable à l’admission de l’état de nécessité 35 , tout comme à l’intervention d’humanité 36 .

En revanche, le droit international rejette la cause d’impunité tirée de l’immunité du chef d’État, celui-ci ayant, au contraire, une responsabilité particulière dans...