ROGER ERRERA

Et ce sera justice…

LE JUGE DANS LA CITÉ

Introduction

Cet essai est né d’une expérience et d’une réflexion. Mon activité professionnelle m’a conduit à m’intéresser de près à la justice et aux institutions judiciaires dans des situations et des contextes très divers. Membre du Conseil d’État jusqu’en 2001, j’ai participé à la préparation et à la discussion de beaucoup de textes concernant la justice et les magistrats et ai été témoin de la façon de faire des gouvernements. Au Conseil supérieur de la magistrature (CSM), lieu de décision et d’observation, j’ai contribué, de 1998 à 2002, à l’application du statut des magistrats en matière de nominations et de discipline ainsi qu’aux réflexions de cet organisme et ai participé à ses débats. De 1988 à 1996, j’ai siégé au conseil d’administration de l’École nationale de la magistrature (ENM) et ai pu mesurer son rôle. J’y ai dirigé, durant quinze ans, une session de formation continue sur le droit des étrangers, ce qui m’a permis de rencontrer des centaines de magistrats et de les écouter. Au ministère de la Justice, j’ai fait partie de deux commissions créées par Robert Badinter, garde des Sceaux de 1981 à 1986 : la commission de réforme du statut de la magistrature et la commission presse-justice, que j’ai présidée. Deux années passées à Londres et une aux États-Unis, jointes à des contacts réguliers avec des magistrats étrangers, en Angleterre, en Europe centrale et orientale et en Israël, au cours de rencontres régulières et de missions officielles, m’ont incité à prendre quelque recul envers nos institutions judiciaires et à observer, ailleurs aussi, le poids des cultures juridiques et judiciaires. Chemin faisant, plusieurs écrits m’ont permis de faire le point sur quelques questions relatives à la justice.

Cette expérience nationale et internationale m’a conduit à suivre de près l’évolution de la justice française et à réfléchir sur son état.

La justice française est dans une situation grave du fait de la combinaison de plusieurs éléments :

— Une société dont les attentes et le niveau d’exigence sont accrus, qui recourt de plus en plus à elle, et qui exprime de plus en plus son insatisfaction devant son fonctionnement et la qualité insuffisante du service, notamment les délais de jugement.

— Des ressources humaines et matérielles dont l’insuffisance notoire atteint désormais l’institution. D’où des conditions de travail dont tous, magistrats, fonctionnaires, avocats et usagers, souffrent quotidiennement et qui l’empêchent de faire ce qui est attendu d’elle. Un communiqué de la conférence des présidents de tribunaux de grande instance relevait récemment « le désenchantement et la souffrance1 généralisée chez les acteurs de terrain, qu’ils soient magistrats ou fonctionnaires2 ».

— Des responsables politiques qui la connaissent mal et qui, au fond, se méfient d’elle. Depuis 2002, cette méfiance s’est transformée en hostilité et s’est exprimée, de la part du pouvoir exécutif, par un mépris à peine déguisé. En témoignent, d’une part, des tentatives de restriction du rôle du juge et d’entraves de plus en plus visibles au fonctionnement de la justice ; d’autre part, dans le domaine pénal, depuis 2002, le torrent ininterrompu de plus de deux douzaines de lois3. Que constate-t-on à cet égard ? Aucune évaluation de l’acquis ; des initiatives précipitées prises très souvent à la suite d’un drame activement mis en scène ; des textes préparés à la hâte ; le Parlement sommé de les adopter à marches forcées. La plupart de ces lois attestent, vis-à-vis de la justice et de tous ceux qui la font fonctionner, magistrats, fonctionnaires et avocats, d’un mélange d’ignorance et de mépris. Celui-ci ne se partageant pas, le mépris pour le Parlement se double de celui qui est dirigé contre l’institution judiciaire. Résultat : une institution maltraitée, un surcroît de travail souvent vain ; un ministère réduit à la production intensive de textes de tout genre4.

Aucune institution ne peut sortir indemne d’une telle maltraitance.

La combinaison de ces éléments crée un climat malsain et une situation dangereuse pour la justice comme pour la société. C’est en gardant cette situation présente à l’esprit que j’ai entrepris cet essai.

Je dois aux lecteurs quelques explications sur ma démarche. Ce livre aborde quatre grandes questions : la place du juge dans la société et l’ampleur de son intervention ; les relations des responsables politiques avec les magistrats ; la gouvernance de l’institution judiciaire ; enfin la responsabilité de la justice.

Je présente d’abord une réflexion sur trois mutations majeures de notre droit au XXe siècle et un essai d’explication de la présence croissante du juge (chap. I). J’analyse ensuite l’intervention du juge en ce qui concerne les personnes privées de liberté (chap. II). Je traite, dans le chapitre suivant, de la présence du juge dans cinq secteurs : le droit du travail et de la vie de travail du salarié, le droit économique et des affaires, le droit des étrangers, celui de la discrimination, enfin celui de la mémoire et de l’histoire (chap. III). Je m’interroge ensuite sur les limites des pouvoirs et de l’intervention des juges (chap. IV).

J’aborde ensuite les relations des responsables politiques avec les magistrats et la justice et pose la question : qui a véritablement autorité et influence, aujourd’hui, sur les magistrats et la justice ? D’où l’examen de ce qui est, aujourd’hui, un véritable partage du pouvoir (chap. V).

Les chapitres suivants sont consacrés à deux questions essentielles pour l’avenir de la justice. La première est celle de la gouvernance de ce service public, dont dépend la qualité de la justice rendue. J’aborderai deux problèmes non résolus à ce jour : celui des chefs de juridiction, à travers la dyarchie et la question de leur formation ; celui du statut du parquet, qui appelle des choix (chap. VI). La seconde question est celle de la responsabilité, au sens large du mot. Elle est l’objet d’une attention légitime : une institution dotée de pouvoirs considérables et dont les décideurs, c’est-à-dire les magistrats, possèdent un statut à juste titre protégé ne peut éluder cette question. À ces conditions : que le problème soit correctement posé, c’est-à-dire en considérant ce service public dans son ensemble et en y incluant l’exigence de rendre compte de son activité, notamment au niveau des juridictions. Seront donc étudiés le traitement des réclamations, la mise en cause de plus en plus fréquente de la responsabilité de l’État devant les tribunaux, celle des magistrats, enfin le sens, ici, de l’expression : rendre compte5.

Quelques remarques pour finir. La justice est un domaine dans lequel l’actualité entrave et obscurcit parfois la réflexion. Comme la société française, dont elle fait partie, l’institution judiciaire, tous acteurs confondus, a connu depuis un demi-siècle une mutation très profonde. La justice du milieu du XXe siècle ressemblait plus à celle du XIXe siècle qu’à celle d’aujourd’hui. S’il fallait résumer cette évolution, je dirais que, quelles que soient les critiques qu’appelle la situation actuelle et qu’on lira plus loin, l’affirmation de ce que l’on peut nommer les « libertés judiciaires6 » a nettement progressé. J’ai estimé nécessaire, chemin faisant, de prendre du recul afin de mieux expliquer la situation.

J’ai été frappé par l’extrême lenteur de certaines réformes, lorsque réforme il y a eu. Un signe clinique en est le temps écoulé entre le constat de la nécessité d’une réforme, la décision et son application7. Le doit-on à l’indifférence des responsables politiques ? à l’absence de demande sociale forte ? au conservatisme de la société judiciaire, tous corps confondus ? Un peu de tout cela, sans doute. Une variante de cet immobilisme est représentée par la coexistence de l’affirmation répétée de principes de base et d’un certain nombre de non-dits sur les réformes nécessaires : la reconnaissance, en privé, qu’il y a un problème et qu’un changement s’impose, accompagnée des rituels : « Mais cela, on ne peut pas le dire » ou « Ce n’est pas le moment ». D’autres domaines de notre société ont connu ou connaissent aujourd’hui de telles attitudes. Jamais à leur avantage. C’est aussi une part de ces demi-silences, résignés ou attentistes, que cet essai entend bousculer, en contribuant à un débat national légitime et en présentant des propositions de réforme.

J’ai eu constamment présente à l’esprit la préoccupation de l’institution judiciaire, de sa finalité et des valeurs dont elle est porteuse, et aussi des devoirs qu’elle impose à ceux qui en font partie. J’ai choisi, on le verra, de donner très souvent la parole à des magistrats pour décrire certains aspects de la situation et indiquer des réformes nécessaires : ils vivent de l’intérieur nombre des maux et des vices de l’état actuel de la justice et ont su les dire. Leur lucidité, à l’opposé du conformisme, est un exemple en même temps qu’une raison d’espérer.

Deux précisions enfin. L’essai permet de choisir ce dont on va traiter, en s’en expliquant. Il s’agit ici essentiellement de la justice et des magistrats de l’ordre judiciaire, et non de la justice administrative, même si elle est mentionnée à plusieurs reprises. Par nécessité et à regret, je n’ai pu aborder nombre de sujets dont je sais l’importance. Parmi eux, la carte judiciaire, la politique pénale, le recrutement, le détail de la formation et de l’évaluation des magistrats, la place et le statut des greffiers et les professions juridiques et judiciaires. Je suis pleinement conscient du fait que, comme l’écrit Loïc Cadiet : « En somme, ce sont tous les métiers de la justice qui font vivre l’institution judiciaire ; ce sont tous les métiers de la justice qui sont requis de répondre aux attentes des justiciables qui en sont les usagers8. »

1.  Cf. Christophe DEJOURS, Travail vivant. 2 : Travail et émancipation, Payot, 2009 ; Dominique MÉDA, « La dégradation du travail a gagné les cadres », Le Monde, 24 janvier 2012.

2.  Nicole MAESTRACCI, première présidente de la cour d’appel de Rouen, allocution prononcée le 10 janvier 2012 à l’occasion de la rentrée solennelle de cette cour, Les Annonces de la Seine, 6 février 2012, p. 8.

3.  Dont les suivantes : lois du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ; du 9 septembre 2002, dite Perben 1, d’orientation et de programmation pour la justice ; du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure ; du 9 mars 2004, dite Perben 2, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; du 12 décembre 2005 sur le traitement de la récidive ; du 23 janvier 2006 sur la lutte contre le terrorisme ; du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale ; du 5 mars 2007 sur la prévention de la délinquance ; du 10 août 2007 sur la récidive ; du 25 août 2008 sur la rétention de sûreté ; du 2 mars 2010 sur les violences de groupe ; du 10 mars 2010 sur la récidive criminelle ; du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure 2, relative notamment à l’extension des peines planchers ; du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice et le jugement des mineurs ; du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles ; du 26 décembre 2011 créant un « service citoyen » pour les mineurs délinquants. On peut y ajouter la loi du 5 juillet 2011 sur l’hospitalisation sans consentement et celle du 27 mars 2012 sur l’exécution des peines.

4.  Pas moins de quatorze circulaires en cinq semaines, de décembre 2011 au début de janvier 2012, note N. MAESTRACCI, alloc. citée, n. 2, p. 8.

5.  Voir infra, chap. VII.

6.  J’emprunte cette notion à Alain BANCAUD, « Le paradoxe de la gauche française au pouvoir : développement des libertés judiciaires et continuité de la dépendance de la justice », Droit et société, no 44-45, 2000, p. 61.

7.  Deux exemples parmi d’autres : l’absence de création d’un système national de traitement des réclamations concernant la justice et les années de débats qui ont précédé la création de l’ENM.

8.  Loïc CADIET, « La justice face aux défis du nombre et de la complexité », Les Cahiers de la justice, no 1, 2010, p. 17.

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Le juge dans la société

La justice est une des composantes essentielles de l’État de droit, notion à préciser. Il faut dire pourquoi et garder son rôle fondamental présent à l’esprit avant de débattre de la place de la justice au sein de nos institutions et du rôle du juge dans notre société. Cette place et ce rôle ont été transformés par la combinaison de trois mutations juridiques et politiques de fond : l’existence d’un juge constitutionnel de la loi, l’influence du droit international et européen et l’invention, pour faire bref, du droit administratif par le Conseil d’État. Il convient donc de prendre leur mesure exacte avant de réfléchir aux causes sociales et juridiques d’une évolution plus générale.

L’État de droit1 comprend plusieurs éléments : la séparation des pouvoirs ; la limitation du pouvoir ; la hiérarchie des normes juridiques ; la garantie des droits fondamentaux ; l’existence, quand un droit est en cause, d’un recours effectif devant un juge indépendant et impartial. D’où, pour les juges, un pouvoir, celui de trancher le litige porté devant eux en appliquant la règle de droit. En affirmant cette règle par sa jurisprudence et en interprétant, chaque fois qu’il le faut – et il le faut très souvent –, les normes applicables, le juge participe nécessairement à la création du droit. La spécificité de son rôle est là. Ce rôle peut connaître – il connaît – des insuffisances, des lenteurs scandaleuses, des bégaiements ou des phénomènes d’autolimitation. Mais il est, en tant que tel, irremplaçable. L’attention, légitime, dont il est l’objet le montre bien. Celle-ci se transforme vite en inquiétude, vigilante et intéressée, lorsque cette fonction indispensable de contrôle conduit à mettre au jour des abus de pouvoir, des comportements illégaux et des responsabilités. Et de sortir alors du magasin des antiquités l’épouvantail inusable du « gouvernement des juges ». Ceux qui le brandissent pensent probablement de lui ce que Flaubert disait, en son temps, de la censure : « Utile, on a beau dire2. » Si l’on ne veut pas de contrôle, si l’on veut « moins de juge », il faut avoir la franchise et le courage de dire pourquoi, au nom de quoi, et par quoi on entend le remplacer. Problème politique, au sens le plus élevé du mot, et non « technique », comme il est dit parfois pour détourner du vrai débat.

L’intervention du juge ne peut être dissociée de celle des autres institutions et acteurs sociaux, publics et privés : le Parlement, le gouvernement, l’Administration, les autorités administratives indépendantes3, la presse et les divers corps intermédiaires.

J’examinerai trois mutations juridiques de fond qui ont transformé le pouvoir des juges, avant de présenter un essai d’explication d’une tendance plus générale.

LE DROIT : TROIS MUTATIONS DE FOND

Dans trois domaines significatifs, depuis le XXe siècle, le rôle du juge a connu une mutation décisive qui a des conséquences directes et durables sur les pouvoirs des juges : l’avènement d’un juge constitutionnel, l’influence du droit international et du droit communautaire et l’invention par un nouveau juge, le Conseil d’État, d’un nouveau droit, le droit administratif.

La loi a un juge constitutionnel

ou la fin de la souveraineté parlementaire

La création d’un contrôle juridictionnel de la conformité de la loi à la Constitution est l’aboutissement quelque peu inattendu, sinon paradoxal, d’une histoire qui contient aussi des leçons.

Au départ, en 1789, on trouve le culte de la loi, un « légicentrisme » conduisant à la négation du rôle du juge, réduit à une fonction de simple exécution de la loi : « La loi sacralisée, le juge mécanisé4. » Au début du XXe siècle, un débat s’engage sur l’institution d’un tel contrôle, soit en créant une Cour suprême à l’américaine, soit en donnant à tout tribunal, au moyen de l’exception d’inconstitutionnalité, le droit de ne pas appliquer une loi estimée contraire à la Constitution. Il s’agit d’un débat entre universitaires, à la Société de législation comparée, dans les revues et les manuels de droit, et non d’un débat politique, aucun parti n’y étant favorable. Son contenu mérite d’être rappelé, ne fût-ce que pour mesurer l’ampleur de l’évolution qui s’est produite. La toute-puissance du Parlement est mise en cause au nom d’un besoin social et politique : la nécessité de se prémunir contre les atteintes aux libertés venant de la majorité du moment. En outre, contrôler la constitutionnalité de la loi est nécessaire pour faire respecter la hiérarchie des normes juridiques, au sommet de laquelle se trouve la Constitution5. À l’inverse, d’autres auteurs y sont hostiles, y voyant un saut dangereux dans l’inconnu, et aussi pour une autre raison, qu’un des maîtres du droit public de l’époque exprime ainsi :

[L]es tribunaux français, à l’exception du Conseil d’État, ne sont pas préparés à exercer ce contrôle ; ils n’ont malheureusement qu’un prestige assez mince, à raison des conditions dans lesquelles s’opère leur recrutement, et aussi à raison de la dépendance dans laquelle ils se trouvent, vis-à-vis des députés et sénateurs, pour leur avancement. Il y a aussi une tradition séculaire de prosternation envers le Gouvernement, tradition qui est très défavorable à l’organisation d’un contrôle juridictionnel quelconque6.

D’autres soulignent que le silence de la Constitution de 1875 sur les droits fondamentaux et l’absence (alors acceptée par tous) de valeur juridique de la Déclaration de 1789 rendent l’exercice vain. Commentant, en 1938, une décision du Conseil d’État excluant un tel contrôle, un autre juriste décrit exactement la réalité en écrivant :

Qui niera que, fondées ou non en droit, heureuses ou regrettables, les idées qui prévalent en France ne sont pas favorables au contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des dispositions législatives, tout au moins que ce contrôle se heurte, sinon au droit public, du moins à l’esprit public ; sinon à des règles juridiques, du moins à des opinions très fermement et très traditionnellement établies ? S’il y a eu un mouvement en sa faveur, ce ne fut qu’un mouvement d’école, de juristes, qui n’avait pas sa source dans le pays ni légal ni réel, et qui n’y a pas eu d’écho sérieux7.

Le débat reprend brièvement en 1946 devant l’Assemblée constituante, mais sans plus. Une innovation se produit toutefois : la Constitution de 1946 est précédée d’un préambule. Ce texte réaffirme la Déclaration de 1789 en y ajoutant les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République8 » et, « comme particulièrement nécessaires à notre temps », une série de « principes politiques, économiques et sociaux ». Nul n’y attache, sur le moment, beaucoup d’importance. Vingt-cinq ans plus tard, en 1971, ce texte et cette triple mention seront l’instrument d’un progrès décisif.

En 1958, la nouvelle Constitution crée le Conseil constitutionnel. Les auteurs de ce texte, à commencer par le plus illustre d’entre eux, le général de Gaulle, n’ont certainement pas en tête d’en faire un plein juge de la loi. Il doit être une sorte de surveillant d’un Parlement tenu en lisière et un juge des élections nationales. Les débuts sont plus que modestes, et beaucoup pensent ou espèrent que cette modestie sera durable. Puis deux changements majeurs ont lieu. En 1971, dans une décision déclarant inconstitutionnelle une loi qui viole le droit d’association, le Conseil constitutionnel donne une valeur de droit positif au préambule déjà cité et donc à la Déclaration de 1789 et aux principes fondamentaux cités plus haut9. Voici d’un coup élargi le « bloc de constitutionnalité » par rapport auquel le Conseil va contrôler la conformité des lois. Trois ans plus tard, en 1974, une réforme constitutionnelle bienvenue permet à soixante parlementaires de saisir le Conseil constitutionnel. Jusque-là, seuls le président de la République, le Premier ministre et les présidents des Assemblées pouvaient le faire. Appartenant tous, alors, à la même majorité, ils n’accablent par le Conseil constitutionnel de leurs recours.

En 2008, une nouvelle révision constitutionnelle crée la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Devant toute juridiction, une partie peut soulever, au cours d’un litige, une telle question à propos d’une loi applicable au litige et estimée contraire à une liberté fondamentale garantie par la Constitution10. Il faut que la question soit à la fois sérieuse et nouvelle et que le Conseil constitutionnel n’ait pas déjà déclaré la loi conforme à la Constitution, sauf changement des circonstances. Cette précision permet au Conseil constitutionnel de statuer sur une loi même s’il l’a, dans le passé, déclarée conforme à la Constitution. La Cour de cassation et le Conseil d’État décident de la transmission de la question au Conseil constitutionnel. Cette réforme permet désormais le plein respect de la hiérarchie des normes juridiques et introduit – enfin – la nécessaire dimension constitutionnelle dans les débats judiciaires et donc dans la formation des juristes, magistrats et avocats.

Entrée en vigueur le 1er mars 2010, la réforme a été immédiatement appliquée. En deux ans, le Conseil constitutionnel a déclaré non conformes à la Constitution plusieurs textes de loi contraires aux libertés fondamentales. Exemples : la « cristallisation » des pensions des militaires des anciens territoires d’outre-mer11, l’étendue des droits des salariés en cas de faute inexcusable de l’employeur12, l’inéligibilité automatique des personnes condamnées pour certains délits13, la garde à vue14, l’hospitalisation sans consentement et l’absence d’intervention obligatoire du juge après quinze jours15, les conditions de nationalité concernant les allocations versées aux anciens harkis16, l’interdiction, en matière de diffamation, d’apporter la preuve de faits vieux de plus de dix ans17, la loi concernant le recueil et la conservation des données personnelles pour la délivrance du passeport et de la carte nationale d’identité18, enfin l’article 222-33 du Code pénal relatif au harcèlement sexuel19.

Cette réforme a entraîné une modification importante de la procédure devant le Conseil constitutionnel, notamment des séances publiques – enfin – au cours desquelles se déroule un débat.

Cette constitutionnalisation de l’ensemble de notre droit est une étape décisive de l’évolution du droit et de la justice. Elle a permis au Conseil constitutionnel d’édifier une jurisprudence considérable, non seulement en censurant des dispositions contraires à la Constitution, mais aussi en formulant, à l’occasion, des réserves d’interprétation20. Cette jurisprudence s’impose à tous les autres juges et aux pouvoirs publics.

Pourquoi un tel contrôle, longtemps décrété impossible et contraire à nos traditions, a-t-il fini par s’imposer ? Pourquoi le droit a-t-il changé du tout au tout ? Outre la logique propre de l’institution, plusieurs éléments se sont conjugués. Le droit international et communautaire était mieux protégé que la Constitution, norme suprême, ce qui était paradoxal. Il fallait donc assurer la suprématie de celle-ci. En Europe, la France était l’un des rares pays à ne pas disposer d’un tel contrôle. Enfin l’esprit public avait évolué. La facilité avec laquelle le Parlement a adopté la réforme de 2008 contraste singulièrement avec l’hostilité déclarée qui avait empêché, au début des années 1990, notamment au Sénat, la même réforme d’être adoptée. Conséquence de l’essor du contrôle de constitutionnalité : c’est également à ce niveau que s’effectue la nécessaire conciliation entre principes ou valeurs de même rang juridique.

Cela dit, le contrôle de la constitutionnalité des lois reste insuffisant. Beaucoup de décisions sont sommairement motivées. Ainsi en va-t-il de la décision relative à la loi adoptée en 2002 après l’affaire Perruche21. La décision sur la loi interdisant le port de la burqa dans les lieux publics22 se borne à résumer les arguments exposés au cours du débat parlementaire sans prendre parti sur le fondement constitutionnel de la loi. La décision du 28 février 2012 déclarant inconstitutionnelle la loi créant un délit de contestation des génocides reconnus par une loi ne dit pas pourquoi cette loi méconnaît la liberté d’expression23. Autre aspect : la timidité de certaines décisions, comme celles qui se rapportent à la loi pénitentiaire de 200924 et à la loi de 2011 sur les étrangers25. Enfin le mode de nomination et le choix des membres ne correspondent pas à l’étendue des responsabilités du Conseil constitutionnel et appellent des réformes profondes quant aux compétences et à l’expérience juridiques à exiger des candidats26 et à leur mode de désignation. Toute nomination devrait être subordonnée à l’accord des trois cinquièmes des membres de chaque Assemblée, après audition publique en commission27. L’anomalie que constitue l’appartenance de droit des anciens présidents de la République au Conseil constitutionnel devrait être supprimée. Chaque membre devrait disposer de collaborateurs personnels. L’expression d’opinions individuelles dans le corps des décisions serait autorisée. Le respect des obligations de réserve et de discrétion devrait être mieux assuré, et le régime des incompatibilités renforcé. Une limite d’âge serait instituée.

Des leçons à en tirer ? Tant les textes fondamentaux, ici la Déclaration de 1789 et le préambule de 1946, que les institutions nouvelles ont des destins propres qui ne prennent forme décisive qu’après un certain temps et lorsque la situation d’ensemble le permet.

L’influence du droit international

et du droit européen sur les pouvoirs du juge

Cette mutation historique du droit français a des conséquences directes sur le rôle du juge. Prenons le droit international. L’article 55 de la Constitution28 permet à tout juge de ne pas appliquer une loi contraire à un traité. Il a fallu du temps à la Cour de cassation (1975) et au Conseil d’État (1989) pour appliquer ce principe. Le droit international des droits de l’homme et tout particulièrement la Convention européenne des droits de l’homme sont un terrain d’application concrète de cette règle. Toute personne mécontente d’une décision nationale, y compris d’un jugement définitif, peut saisir la Cour européenne des droits de l’homme en vue de faire constater une violation de la Convention. La jurisprudence de cette juridiction internationale exerce une influence directe sur celle des juges français et augmente leur pouvoir vis-à-vis des normes nationales, y compris de la loi29.

La France n’a ratifié la Convention qu’en 1974 et n’a accepté le droit de recours individuel qu’en 1981, ce qui conduit à tempérer fortement le discours officiel et satisfait sur la France « patrie des droits de l’homme ». S’agissant de la justice, elle a été condamnée à maintes reprises à Strasbourg pour violation du droit à un procès équitable devant un juge indépendant et impartial, du droit à un recours effectif et du droit à obtenir un jugement dans un délai raisonnable. Sur le premier point, on peut citer le droit de la garde à vue30. La réforme du droit des écoutes téléphoniques, en 1991, est la conséquence directe d’une condamnation par la Cour. En ce qui concerne le droit de la presse, cette jurisprudence a conduit à l’abrogation d’un décret-loi de 1939 permettant au ministre de l’Intérieur d’interdire toute publication étrangère et de la loi de 1977 interdisant la publication des sondages d’opinion à la fin de la campagne électorale.

Le droit communautaire et la façon dont son respect est assuré par une coopération inédite entre le juge national et le juge supranational sont l’une des inventions juridiques les plus remarquables et les plus originales de l’Europe au XXe siècle. La Cour de justice de l’Union européenne, qui siège à Luxembourg, a affirmé très tôt les bases de ce droit : son effet direct, sa primauté par rapport aux normes nationales et l’uniformité de son application dans les États membres. Elle a utilisé des notions telles que l’effet utile, et affirmé des principes généraux du droit communautaire, comme le principe de confiance légitime, élément de la sécurité juridique, et celui de proportionnalité. La protection des droits fondamentaux est l’un d’entre eux31. Les réactions des cours constitutionnelles d’Allemagne et d’Italie ont été ici déterminantes. Les traités européens ont codifié la jurisprudence de la Cour sur ce point32. Si la Cour a pu accomplir cette œuvre, c’est parce que le traité de Rome (1957) a créé deux instruments : il lui a donné le monopole de l’interprétation des traités et des autres normes communautaires (règlements et directives), et il a inventé la procédure du renvoi préjudiciel. Tout juge national peut et, dans certains cas, doit interroger la Cour de Luxembourg sur l’interprétation d’un texte communautaire, non pas dans l’abstrait, mais à propos d’une affaire portée devant lui. Les décisions de la Cour lient non seulement le juge national qui lui a posé une question, mais l’ensemble des autorités des États membres pour l’application du droit communautaire. L’essentiel de la jurisprudence de la Cour vient de cette procédure inédite. Ce dialogue des juges, sans précédent, s’est révélé très fécond. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a directement influencé celle du Conseil constitutionnel sur des points tels que la liberté du mariage, le droit au respect de la vie privée, la dignité de la personne et, en matière de justice, le droit à un recours effectif devant un juge indépendant et impartial33.

Il n’y a pas que le droit européen. En voici un exemple. Par une ordonnance du 2 août 2005, le gouvernement crée le « contrat nouvelle embauche », contrat de travail à durée indéterminée auquel, par dérogation au droit commun, l’employeur peut mettre fin pendant les deux premières années par lettre recommandée non motivée et sans entretien préalable. Cette réforme provoque un vaste mouvement de protestation, et l’affaire est portée devant les tribunaux. Un salarié ainsi embauché et ainsi licencié estime que l’ordonnance est contraire à un traité, la convention no 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT)34. Après le conseil de prud’hommes de Longjumeau et la cour d’appel de Paris, la Cour de cassation lui donne raison. Conséquence : un tel licenciement doit être considéré comme étant sans cause réelle ni sérieuse35. Deux ans plus tard, en 2010, le tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion a déclaré l’État responsable des conséquences dommageables d’une telle loi adoptée en violation des engagements internationaux de la France36.

Les conséquences de cette présence du droit européen et international sur le juge, sa démarche et ses pouvoirs sont considérables37. Son horizon intellectuel et la nature des outils dont il dispose sont transformés et élargis. La loi n’est plus son horizon ultime. Ces traités internationaux qu’il doit appliquer, il ne peut les lire comme il lit les textes nationaux. Leurs travaux préparatoires ne sont pas toujours accessibles. Surtout, il doit appliquer la jurisprudence, directement accessible, des deux nouvelles cours, l’une internationale, la Cour européenne des droits de l’homme, l’autre supranationale, la Cour de justice de l’Union européenne. C’est ce que les juristes nomment le « contrôle de conventionalité ». Ses pouvoirs changent : d’une part, les juges doivent respecter cette jurisprudence, et l’on peut comprendre les réactions des cours suprêmes que sont, en France, la Cour de cassation et le Conseil d’État et, ailleurs, les cours constitutionnelles devant cette perte de souveraineté en général et certains arrêts de la Cour de Strasbourg en particulier ; d’autre part, et surtout, ses pouvoirs sont accrus par rapport à la norme ou à la décision nationale.

Voici un exemple concret concernant les droits fondamentaux. La plupart des droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme ne sont pas, sauf exception, absolus. Comment pourraient-ils l’être ? Ils peuvent être restreints par les autorités publiques, mais en respectant certaines conditions :

— Ces restrictions doivent être « prévues par la loi ». La Cour de Strasbourg a traduit : une norme juridique publiée ou aisément accessible ou connaissable et contenant des garanties suffisantes.

— La restriction doit se fonder sur l’un des motifs énumérés – largement – par la Convention (protection de l’ordre public, de la santé, protection des droits d’autrui, prévention des infractions, etc.).

— Cette restriction doit être « nécessaire, dans une société démocratique ». Traduction : le juge, national et international, va devoir vérifier, dans chaque cas, si la décision prise respecte le principe de proportionnalité. L’exercice n’a rien d’une science exacte.

De là est né, chez beaucoup de parlementaires, un sentiment de dépossession, dû à l’action d’acteurs extérieurs sur lesquels le Parlement n’a pas de prise. Ce débat, encore très présent en Grande-Bretagne38, est dépassé pour la communauté des juristes. La construction européenne repose non seulement sur un grand marché, mais aussi sur un socle commun de droits fondamentaux qu’il appartient aux juges nationaux de mettre en œuvre.

L’invention du droit administratif par le Conseil d’État

Quelques semaines après le coup d’État de Brumaire, la Constitution de l’an VIII (1799) est proclamée. Selon son article 52 : « Sous la direction des consuls, un Conseil d’État est chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d’administration publique, et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative39. » C’est à partir de ce très modeste acte de naissance que va s’édifier progressivement, dès le XIXe siècle et de façon décisive à partir de son dernier quart, l’institution qui va créer le droit administratif en France.

Au départ, pas de code (les grandes codifications napoléoniennes ne concernent que le droit civil, pénal et commercial et la procédure), très peu de lois, et un organisme dans la main du gouvernement. Il y restera longtemps, et ses origines napoléoniennes nourriront la suspicion des penseurs libéraux, de Benjamin Constant à Alexis de Tocqueville40. Tout au long du XXe siècle, le Conseil d’État, et avec lui aujourd’hui les quarante-deux tribunaux administratifs et les huit cours administratives d’appel, sans compter les juridictions administratives spécialisées, comme la Cour nationale du droit d’asile (CNDA)41, ont édifié et continuent d’édifier ce qui est devenu le droit administratif français42. Ses deux piliers sont en premier lieu un contrôle de plus en plus étendu de la légalité de tous les actes administratifs, quels que soient leurs auteurs et leur domaine. Les instruments en ont été un accès élargi au juge, l’utilisation de principes généraux du droit pour pallier le silence de la loi, le contrôle approfondi des motifs des décisions de l’administration, l’utilisation du droit international et l’extension des pouvoirs du juge. Le second pilier est le droit de la responsabilité administrative, pour faute ou sans faute, création de la jurisprudence. Une illustration en a été donnée par les décisions concernant l’affaire du sang contaminé et la tragédie de l’amiante43. Les juridictions administratives peuvent suspendre, par un jugement en référé, l’exécution d’une décision, c’est-à-dire, selon une expression imagée, mais exacte, « arrêter le bras de l’administration » ou lui adresser des injonctions. Les grandes masses de ce contentieux administratif sont celui des étrangers, de la fonction publique, de la fiscalité, de l’urbanisme et de la responsabilité.

L’examen de ces avancées du rôle du juge conduit à plusieurs réflexions. La première porte sur les causes profondes de l’évolution du droit. Aucun de ces changements n’a été décrété un jour par un Parlement amateur de grandes réformes ou par des juges empressés d’accroître leur pré carré. Aucun n’a eu lieu subitement. Tous ont pris place progressivement dans notre ordre juridique. L’existence de textes dont on a découvert la valeur juridique et la richesse a joué un rôle. La logique propre des institutions aussi, accompagnée par les mutations de l’esprit des juges. L’avènement du droit international s’est imposé, non sans réticences nationales parfois, apportant des instruments nouveaux. Il y a eu enfin l’évolution de l’esprit public, qui a conduit les responsables politiques à accepter bien des innovations.

À l’étranger, des évolutions comparables

Il n’en est pas allé autrement chez nos voisins, dans l’ensemble. En Grande-Bretagne, le règne de la souveraineté absolue du Parlement, fruit d’une longue tradition et de l’absence d’une constitution écrite comportant une déclaration des droits fondamentaux, a été très longtemps inscrit dans la culture politique et juridique nationale. Il a été très fortement atténué. Pourquoi ? Sous l’effet de la suprématie du droit communautaire, du développement, à partir des années 1980, du contrôle juridictionnel de l’administration, et de l’entrée en vigueur, en 2000, du Human Rights Act adopté en 1998. Cette loi intègre la Convention européenne des droits de l’homme dans le droit national et fait obligation à toutes les autorités publiques de tenir dûment compte de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg44.

En Allemagne, la création, par la Constitution de 1949, d’une Cour constitutionnelle fédérale, dont les membres sont élus par les deux chambres du Parlement45, et qui est vite devenue, par son indépendance et la qualité de ses décisions et de leur motivation, une institution puissante et respectée, a permis l’affirmation des libertés fondamentales46. L’interprétation et l’application par la Cour de deux articles de la Constitution en fournissent une bonne illustration. Il s’agit des articles 1-1 (« La dignité de l’être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics ont l’obligation de la respecter et de la protéger ») et 2-1 (« Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale »).

La transformation du rôle du juge pourrait s’intituler « Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs47 ». Une question la domine : celle du pouvoir créateur de droit du juge. Il a toujours existé, à divers niveaux et sous des formes variées. L’histoire de la common law l’atteste en Angleterre, de même que la jurisprudence de la Cour suprême aux États-Unis ou de la Cour de cassation et du Conseil d’État en France. Portalis l’avait dit, dès 1801, avec autant d’élégance que de force :

[C]hez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrine qui s’épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s’accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation48.

L’un des instruments du juge, de tous les juges, est l’acte d’interprétation de la norme à appliquer, quelle qu’elle soit49. Lorsque le Code civil énonce, à l’article 4, que le « juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », il ouvre à deux battants les portes du temple de l’interprétation. Il y a des lois bavardes, mais aussi des lois silencieuses, qui ne disent rien de la question portée devant le juge, des textes obscurs, ambigus ou contradictoires. La facilité ou le luxe du législateur ou des gouvernements, consistant à ne rien faire et à reporter une réforme en attendant des jours meilleurs, sont interdits au juge. Il doit statuer, ici et maintenant, avec les outils à sa disposition. En les créant s’il le faut.

Ce rôle de création du droit tend à augmenter de nos jours. On le doit à plusieurs éléments : l’existence de cours constitutionnelles, où le face-à-face du juge et de la loi est direct ; la présence de juridictions internationales et supranationales chargées d’interpréter des normes internationales ; la nécessité d’apporter une réponse à des problèmes nouveaux nés de transformations sociales (par exemple, le droit des personnes, de la filiation, de la procréation) ; enfin les effets de la globalisation sur le droit, caractérisés par la multiplication et la variété des normes applicables. Jean-Bernard Auby en mentionne trois exemples caractéristiques : le droit des marchés financiers, celui de l’Internet et celui des contrats publics. Il cite, parmi les domaines essentiels de la globalisation du droit, le commerce, l’environnement, les droits fondamentaux et la gouvernance nationale50. Dans des contextes politiques et juridiques nationaux différents, des juges réfléchissent de façon variée, parfois dans des articles, parfois dans leurs décisions mêmes, à des questions identiques : quelles sont les limites de la fonction de juger face à celle de légiférer ? quelle est la légitimité ultime de l’intervention du juge dans des domaines nouveaux ? En voici trois exemples.

En 1973, la Cour constitutionnelle allemande s’apprête à statuer sur une action en diffamation intentée par la princesse Soraya, ancienne épouse du chah d’Iran, contre un journal qui avait publié une interview prétendument accordée par elle et où elle révélait des détails de sa vie privée. Le Code civil allemand (art. 823) ne prévoyait l’octroi d’une indemnité qu’en cas d’atteinte « à la vie, au corps, à la santé, à la liberté, à la propriété ou à tout autre droit ». La Cour suprême y avait inclus le droit à la personnalité. Mais le Code civil ne prévoyait pas de dommages-intérêts pour les atteintes « non pécuniaires », sauf si une loi le permettait, ce qui n’était pas le cas ici. Malgré cela, la Cour suprême avait accordé une indemnité à la princesse Soraya, en se fondant notamment sur l’article 2-1 de la Constitution, déjà cité, sur le « droit de chacun au libre épanouissement de sa personnalité ». L’affaire fut portée devant la Cour constitutionnelle, qui approuva la Cour suprême. Que dit-elle ? Elle commença par citer l’article 20-3 de la Constitution : « Le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit51 », distinction de grande portée. La Cour s’en explique. La loi et le droit peuvent différer. Le droit n’est pas l’addition des lois. Il peut arriver, dans certains cas, que le droit existe au-delà des lois et ait sa source dans l’ordre constitutionnel en tant que système général. Il incombe aux juridictions de trouver ce droit et d’en faire une réalité par leurs décisions. La Constitution ne borne pas la mission des juges à l’application des lois aux litiges portés devant eux. En effet, une telle conception suppose qu’il n’y ait pas de lacunes dans l’ordre juridique écrit, ce qui ne peut exister en pratique. Ainsi le juge peut-il avoir à formuler un jugement de valeur, c’est-à-dire à mettre à jour et à appliquer des valeurs inhérentes à l’ordre juridique constitutionnel, mais qui ne sont pas, ou qui sont imparfaitement, exprimées dans la loi écrite.

En accomplissant cette tâche, le juge doit se garder de l’arbitraire. La seule question est donc celle des limites de ce pouvoir du juge de créer le droit. Examinant l’affaire Soraya, la Cour a relevé que, lors des travaux préparatoires du Code civil, son article 253, déjà cité, avait été critiqué. Depuis, la reconnaissance du droit à la personnalité a renforcé ces critiques. Les tribunaux ont eu raison de ne pas attendre une réforme législative. L’arrêt de la Cour suprême a été confirmé52. Depuis lors, les droits de la personnalité53 ont été reconnus et protégés à plusieurs reprises par la jurisprudence de la Cour.

En 2005, en Angleterre, Lord Steyn, membre de la Chambre des lords, a souligné, dans un article, la mission constitutionnelle des juges de protéger les citoyens contre les abus de pouvoir d’un exécutif tout-puissant qui domine le Parlement. Il note que la common law est une création des juges. Le Human Rights Act, déjà cité, a renforcé ici le rôle des juges. Réfléchissant aux limites de l’intervention judiciaire, Lord Steyn remarque que l’autolimitation, la « déférence », sujet sur lequel les juges eux-mêmes sont divisés, peut se révéler nécessaire à une condition : les tribunaux ne doivent jamais abdiquer leurs responsabilités démocratiques et constitutionnelles. Citant des exemples tirés de la lutte contre le terrorisme et de la guerre d’Irak, il met en garde contre la tentation d’accorder une immunité au pouvoir exécutif et contre toute forme de connivence54.

Dans une étude publiée en 2007, Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation, remarque que ce débat sur les relations du juge avec les deux autres pouvoirs existe dans beaucoup d’États. Il discute des sources de la légitimité des juges et évoque l’apport propre des juridictions internationales55.

En plus de ces trois mutations de fond, et en liaison avec elles, l’extension de l’intervention du juge dans l’ensemble des domaines de la vie sociale est un fait marquant. Qu’il s’agisse de l’enfance, de la famille, de l’entreprise, du travail, du logement, de la construction et de l’urbanisme, de l’environnement, de la fiscalité, du droit des étrangers, des prisons ou de la responsabilité, un juge est présent, doté de compétences et de prérogatives de plus en plus substantielles. Des exemples précis en seront donnés aux chapitres II et III. Mais il convient d’abord d’analyser l’évolution de la société et de l’opinion.

LA SOCIÉTÉ ET L’OPINION PUBLIQUE

L’institution judiciaire a très longtemps été perçue comme un monde lointain et mystérieux. À son égard, l’ignorance le disputait au respect inconditionnel et à l’acceptation résignée de ses décisions et de ses lenteurs. Cette attitude est heureusement révolue. Lors d’un colloque organisé en 1965 par l’Association de la magistrature française sur le thème « Le juge dans la cité française », Maurice Aydalot, premier président de la Cour de cassation, parlait de l’« indifférence » et de la « désaffection » du monde moderne envers la justice56. Quatre ans plus tard, en 1969, Robert Badinter et Jean-Denis Bredin faisaient le même constat : « La triste vérité, et c’est le plus grand symptôme du mal dont souffre notre justice, est l’indifférence qui l’entoure aujourd’hui, mis à part l’écho limité de quelques grandes affaires pénales57. » Ce n’est plus le cas. Le niveau d’attente et d’exigence de la société a augmenté : « La société française manifeste une attente exigeante à l’égard d’une institution qu’elle tient pour responsable de la sécurité publique, de la sûreté des rapports juridiques, de l’équité des décisions, voire des équilibres économiques et sociaux58. »

Cette attente et cette exigence peuvent fort bien coexister avec un déficit de confiance. Selon le sondage réalisé en 2008 par l’Ifop pour le Conseil supérieur de la magistrature, 63 % des personnes interrogées avaient confiance dans la justice, mais elle n’arrivait qu’en sixième position, après les hôpitaux, l’école, l’armée, la police et la fonction publique, sur l’échelle de confiance accordée aux institutions59.

De plus, signe des temps, les études de toute nature sur la justice et le monde judiciaire se sont multipliées. Beaucoup sont dues à l’action de la Mission de recherche droit et justice, groupement d’intérêt public créé à l’initiative du ministère de la Justice et du CNRS. Deux revues générales de qualité doivent également être mentionnées : Justices, aujourd’hui disparue, et Les Cahiers de la justice, publiée par l’ENM.

Des « consommateurs de justice » ?

L’attitude consumériste envers la justice est souvent évoquée. Qu’en est-il au juste ? La justice est un service public, comme l’enseignement et la santé publique, secteurs avec lesquels la comparaison se fait parfois, au point de parler de production, de consommation et d’usagers. Certains s’en offusquent. Des enseignants, et non des moindres : « L’école, qui était une institution, est devenue un service […]. [Les parents] considèrent souvent l’école comme un marché dans lequel ils cherchent le meilleur rapport qualité/prix60. » Des médecins : un praticien hospitalier critique vivement « les changements idéologiques qui ont déterminé l’évolution de notre vocabulaire et l’émergence de la notion de “producteur de soins” et celle d’“usagers de la médecine” ». Il ajoute : « La médecine n’est pas un bien de consommation, ni même un service comme les transports ou la banque, d’où le caractère inadapté du terme “usager” pour qualifier les patients qui consultent ou sont hospitalisés61. »

Ces comparaisons ont un sens, à condition de ne pas oublier des différences essentielles : la justice est une fonction régalienne, monopole de l’État. Il n’y a pas ici de « secteur privé ». Quelle que soit sa spécificité, l’arbitrage n’est pas extérieur aux institutions judiciaires62. Surtout, la justice dispense un bien radicalement différent, par sa nature, des autres services. Loïc Cadiet l’exprime très bien : « La justice est le substitut réglé de la violence dont la première efficacité est d’œuvrer à la paix civile63. » C’est en cela que l’attente et l’exigence dont il est question sont plus que la somme des composantes de la qualité de la justice.

Cela dit, il reste que toute participation à une procédure judiciaire, comme demandeur ou défendeur, a un coût. Le plus évident est celui des honoraires à verser aux divers auxiliaires de justice. Beaucoup d’acteurs sociaux n’ont pas le choix : le salarié qui conteste son licenciement, la personne qui veut divorcer, celle qui est mise en examen, mais aussi la victime d’une infraction qui demande réparation. Pour une entreprise, par exemple, outre le coût financier, il y a plus important et qui n’est guère quantifiable : les conséquences de la durée d’une procédure sur des décisions différées ou fragilisées, en un mot l’insécurité juridique64. Il est donc normal que chacun ici fasse ses comptes, au propre et au figuré.

1.  1. Sur l’histoire et le contenu de cette notion, notamment en droit comparé, cf. Luc HEUSCHLING, État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Dalloz, 2002.

2.  Dictionnaire des idées reçues.

3.  Autorité de la concurrence, Autorité des marchés financiers, Commission nationale de l’informatique et des libertés, Conseil supérieur de l’audiovisuel, etc.

4.  Jacques KRYNEN, L’État de justice (France, XIIIe-XXe siècle), II, L’Emprise contemporaine des juges, Gallimard, 2012, p. 12. Cf. aussi Renaud COLSON, La Fonction de juger. Étude historique et positive, préface de G. Canivet, avant-propos de L. Cadiet, Presses universitaires de la faculté de droit de Clermont-Ferrand, 2006.

5.  Cf. Maurice HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 2e éd., Librairie du Recueil Sirey, 1929 ; réimpression Éd. du CNRS, 1965, pp. 266 sqq.

6.  Gaston JÈZE, « Le contrôle juridictionnel des lois », Revue du droit public, 1924, p. 412.

7.  Charles EISENMANN, commentaire de la décision du Conseil d’État, Arrighi, 6 novembre 1936, Dalloz, Recueil périodique et critique, 1938, III, p. 6.

8.  Les auteurs de cette adjonction pensaient à la liberté de l’enseignement.

9.  Conseil constitutionnel, décision no 71-44, DC, 16 juillet 1971, p. 29.

10.  Cette notion ne concerne pas seulement les droits des individus vis-à-vis de l’État, mais aussi les rapports entre personnes. Il suffit de songer au droit du travail et au droit de la famille.

11.  Conseil constitutionnel, décision no 2010-1, QPC, 28 mai 2010, p. 91 (voir infra, pp. 144 sqq).

12.  Id., décision no 2010-8, QPC, 18 juin 2010, p. 117 (voir infra, pp. 120 sqq).

13.  Id., décision no 6/7, QPC, 11 juin 2010, p. 111.

14.  Id., décision no 2010-14/22, QPC, 30 juillet 2010, p. 179 (voir infra, pp. 67 sqq).

15.  Id., décision no 2010-71, QPC, 26 novembre 2011, p. 343.

16.  Id., décision no 2010-93, QPC, 4 février 2011 (voir infra, pp. 148 sqq).

17.  Id., décision no 2011-131, QPC, 20 mai 2011.

18.  Id., décision no 2012-652, QPC, 22 mars 2012.

19.  Id., décision no 2012-240, QPC, 4 mai 2012 (voir infra, pp. 116 sqq).

20.  Cf., par exemple, Id., décision no 99-419, DC, 9 novembre 1999, sur la loi relative au pacte civil de solidarité, p. 116.

21.  Id., décision no 2010-2, QPC, 11 juin 2010, p. 105.

22.  Id., décision no 2010-613, DC, 7 octobre 2010, p. 276. Je l’ai commentée dans Public Law, avril 2011, p. 429.

23.  Id., décision no 2012-647, DC, 28 février 2012.

24.  Id., décision no 2009-593, DC, 19 novembre 2009, p 196.

25.  Id., décision no 2011-631, DC, 9 juin 2011 (voir infra, pp. 137 et 165).

26.  Cf. Patrick WACHSMANN, « Sur la composition du Conseil constitutionnel », Jus politicum, no 5, décembre 2010, p. 1.

27.  C’est-à-dire qu’il faut aller beaucoup plus loin que la réforme constitutionnelle de 2008 et prendre plus au sérieux ces nominations. Selon cette réforme, les propositions émanant du président de la République ne peuvent être rejetées que si l’addition des votes négatifs dans chaque commission de l’Assemblée nationale et du Sénat représente au moins les trois cinquièmes des suffrages exprimés dans ces deux commissions (Constitution, art. 13, dernier alinéa).

28.  « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois. » La clause de réciprocité contenue dans cet article ne s’applique pas aux conventions relatives aux droits de l’homme.

29.  Pour le droit des étrangers, voir infra, pp. 128 sqq.

30.  Voir infra, p. 67.

31.  « Les droits fondamentaux sont compris dans les principes généraux de l’ordre juridique communautaire » (Stauder, affaire 29-69, 12 novembre 1969, p. 419) ; « [L]e respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour de justice assure le respect […] en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États membres […] dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté » (Internationale Handelsgesellschaft, affaire 11-70, 17 décembre 1970, p. 1125).

32.  Cf. le préambule du traité sur l’Union européenne, alinéas 2 et 4, et son article 6, qui renvoie à la Charte des droits fondamentaux, qui a la même valeur juridique que les traités : « Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux. »

33.  Cf. Olivier DUTHEILLET DE LAMOTHE, « Le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme : un dialogue sans paroles », in Le Dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Dalloz, 2009, p. 403.

34.  L’OIT a remplacé après 1945 le Bureau international du travail créé par le traité de Versailles en 1919. Cette organisation est chargée d’adopter des normes internationales du travail, notamment par le moyen de conventions.

35.  Cass. soc., 1er juillet 2008, COUR DE CASSATION, « Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation », Rapport 2008, La Documentation française, 2009, p. 218.

36.  Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion, 18 octobre 2010, SCM Gervais-Scemama. Cette société avait licencié une salariée sans indiquer de motif, conformément à l’ordonnance de 2005. Le conseil des prud’hommes la condamna à lui verser une indemnité de 3 000 euros, par application de la jurisprudence de la Cour de cassation. La société a alors demandé que l’État soit déclaré responsable et condamné à lui verser une indemnité égale à cette somme. C’est ce qu’a fait le tribunal administratif par ce jugement définitif.

37.  Pour une étude de droit comparé, cf. Mads ANDENAS et Eirik BJORGE, « L’application de la Convention européenne des droits de l’homme. Quel rôle pour le juge interne ? », Revue internationale de droit comparé, no 2, avril-septembre 2012, p. 383.

38.  La Chambre des communes a refusé en 2011, par une majorité massive, toute exécution d’un jugement de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant le Royaume-Uni en raison de la privation systématique du droit de vote des détenus (CEDH, Hirst c. Royaume-Uni, 6 octobre 2005), en rejetant un projet de loi, très timide, n’accordant ce droit de vote qu’aux détenus condamnés à une peine d’emprisonnement de moins de quatre ans. Par une décision du 22 mai 2012 (CEDH, Scoppola c. Italie), la Cour a confirmé que les États disposaient, dans ce domaine, d’une marge d’appréciation. En supprimant le droit de vote des détenus condamnés à une peine égale ou supérieure à cinq ans d’emprisonnement, l’Italie n’a pas violé la Convention européenne des droits de l’homme.

39.  Le projet préparé par Sieyès en prévoyait généreusement deux. Cf. Jean-Denis BREDIN, Sieyès. La clé de la Révolution française, Éd. de Fallois, 1988, p. 471.

40.  Sur les débats qui ont accompagné, au XIXe siècle, l’existence du Conseil d’État, et la naissance du droit administratif et d’un contentieux propre, cf. l’excellente analyse de Lucien JAUME, L’Individu effacé, ou le paradoxe du libéralisme français, Fayard, 1997, pp. 351-379.

41.  Voir infra, p. 139.

42.  Cf. Guy BRAIBANT et Bernard STIRN, Le Droit administratif français, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2012 ; Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ et Bruno GENEVOIS, Les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative, 18e éd., Dalloz, 2011 ; René CHAPUS, Droit administratif général, 2 vol., 14e éd., Montchrestien, 2000 ; ID., Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008. Pour une réflexion sur l’évolution récente, cf. « Dix ans de croissance du contentieux », Revue française de droit administratif, nos 3, mai-juin 2011, et 4, juil.-août 2011.

43.  Sur ce dernier point, voir infra, p. 122.

44.  Un nom doit être cité ici, celui de lord Lester, avocat, qui a été, par son action devant les juridictions britanniques et la Cour européenne des droits de l’homme, par ses nombreux articles et essais et par son rôle à la Chambre des lords, l’avocat persévérant et résolu de cette incorporation auprès des pouvoirs publics, des magistrats et de l’opinion publique.

45.  Art. 94 de la Constitution.

46.  Cf. Étienne FRANÇOIS, « La Cour constitutionnelle fédérale et la culture juridique allemande », Le Débat, no 168, janvier-février 2012, p. 81 ; Dieter GRIMM, « L’interprétation constitutionnelle du développement des droits fondamentaux par la Cour constitutionnelle fédérale », Jus Politicum, no 6, octobre 2011.

47.  Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Roger Perrot, Dalloz, 1996.

48.  Jean Étienne Marie PORTALIS, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil… », in Discours et rapports sur le Code civil, Presses universitaires de Caen, 2010, p. 66.

49.  Dès 1788, Hamilton, l’un des pères fondateurs de la nouvelle république américaine, avait souligné l’importance de cette fonction d’interprétation de la loi par le juge : « Les lois sont lettre morte si les tribunaux n’exposent et ne définissent pas leur signification véritable et application » (Alexander HAMILTON, John JAY et James MADISON, The Federalist, no 22 [traduit par moi]). Il ajoutait : « L’interprétation des lois est la fonction propre et particulière des tribunaux » (ibid., no 78).

50.  Jean-Bernard AUBY, La Globalisation, le Droit et l’État, 2e éd., LGDJ, 2010, pp. 53 sqq.

51.  Gesetz und Recht (souligné par moi).

52.  Cour constitutionnelle fédérale, Princesse Soraya, 14 février 1973, BVerfGE, t. XXXIV, chap. IV, p. 269.

53.  Sur cette notion d’une grande fécondité, cf. Jean-Louis RENCHON (dir.), Les Droits de la personnalité, Bruxelles, Bruylant, 2010 ; cf. aussi COUR DE CASSATION, « Le droit de savoir », Rapport 2010, La Documentation française, 2011, p. 264 : « Droits de la personnalité et droit de savoir du public ».

54.  Lord STEYN, « Deference : a Tangled Story » (la déférence : une affaire embrouillée), Public Law, 2005, p. 346 ; cf. aussi Jeffrey JOWELL, « Judicial Deference : Servility, Civility or Institutional Capacity », Public Law, 2003, p. 592, et l’article d’un autre juge, membre de la Cour d’appel, sir Terence ETHERTON, « Liberty, the Archetype and Diversity : A Philosophy of Judging », Public Law, 2010, p. 727.

55.  Guy CANIVET, « Activisme judiciaire et prudence interprétative », Archives de philosophie du droit, t. L, « La création du droit par le juge », Dalloz, 2007.

56.  Pour un compte rendu de ce colloque, cf. René SAVATIER, « Le juge dans la cité française. 1965-1967 », Dalloz-Sirey, 1967, p. 195.

57.  Le Monde, 30 octobre et 1er novembre 1969.

58.  Guy CANIVET, « La préparation des magistrats de l’ordre judiciaire à l’exercice de leurs fonctions de chef de juridiction et de parquet », rapport au garde des Sceaux, 14 février 2007, p. 16, § 57.

59.  CONSEIL SUPÉRIEUR DE LA MAGISTRATURE, Les Français et leur justice. Restaurer la confiance, La Documentation française, 2008, p. 2.

60.  Philippe MEIRIEU, « Contre l’idéologie de la compétence, l’éducation doit apprendre à penser », entretien croisé avec Marcel Gauchet, Le Monde, 3 septembre 2011.

61.  Frédéric ROUILLON, « La médecine se meurt », Le Monde, 24 septembre 2011.

62.  « L’arbitrage constitue un mode juridictionnel non judiciaire de règlement des différends, caractérisé par son aspect hybride, à la fois conventionnel et décisionnel […]. [L]e pouvoir de juger dont les arbitres sont investis trouve sa source dans une convention, un accord formalisé entre les parties au différend […]. [L]’acte de résolution du litige, la sentence arbitrale, a la même nature juridique qu’une décision rendue par une juridiction étatique, s’imposant aux parties, entre lesquelles elle a l’autorité de la chose jugée » (Marie-Claire RIVIER, « Arbitrage », in Loïc CADIET [dir.], Dictionnaire de la justice, PUF, 2004, p. 52). L’arbitrage n’est possible que si les parties ont la libre disposition de leurs droits. Il inclut soit le choix des arbitres par les parties, soit la désignation de ceux-ci par une institution. Un recours devant la cour d’appel existe contre la sentence arbitrale. L’arbitrage s’applique surtout au droit des affaires.

63.  L. CADIET, « La justice face aux défis… », art. cité, p. 19.

64.  En voici un exemple emblématique. Thierry Bert cite l’affaire dite des « Ciments français » où des personnes étaient poursuivies pour délit d’initiés à la suite d’achat de titres non cotés : « ce n’est qu’au bout de onze années, parsemées de malheurs individuels, et surtout marquée par une grande insécurité juridique et donc économique, que la procédure s’est conclue à la cour d’appel de Paris par un aveu d’impuissance du procureur général, suivi d’un non-lieu au motif que le délit n’était et n’avait jamais pu être constitué ni en droit français ni en droit belge » (Thierry BERT, « L’intervention des juges dans l’économie est-elle justifiée ? », in Antoine Garapon [dir.], Les Juges. Un pouvoir irresponsable ?, Nicolas Philippe, 2000, p. 129).

5, rue Gaston-Gallimard, 75328 Paris cedex 07

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© Éditions Gallimard, 2013.

ROGER ERRERA

ET CE SERA JUSTICE…

LE JUGE DANS LA CITÉ

On la dit toute-puissante, mais on la voit parfois désarmée ou dépassée. On la soupçonne de dépendre du pouvoir, mais on évoque le « gouvernement des juges ». Les responsables politiques s’estiment dépossédés et sont tentés d’intervenir. Le corps judiciaire, profondément renouvelé, est tiraillé entre des exigences contradictoires.

Dans cet essai original, Roger Errera examine avec rigueur les principaux problèmes qui se posent aujourd’hui à la justice. Il mesure aussi le chemin parcouru : depuis un demi-siècle, tout a changé, le métier de juge, ses pouvoirs, son statut, le droit applicable et notre société. Plus que jamais, le juge est dans la cité. La justice est l’affaire de chacun.

Ce livre s’adresse donc aux citoyens, désormais plus exigeants et mieux informés de leurs droits, aux décideurs politiques, rappelés à leurs responsabilités, et aux membres de l’institution judiciaire.

Roger Errera est conseiller d’État honoraire et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature. Il est l’auteur de nombreuses études sur les libertés et la justice.

DU MÊME AUTEUR

LES LIBERTÉS À L’ABANDON, 3e éd. révisée, Éd. du Seuil, 1975.

Contributions à des ouvrages collectifs

« LE RESPECT, CATÉGORIE JURIDIQUE », in Catherine Audard (dir.), Le Respect. De l’estime à la déférence. Une question de limite, Autrement, 1993.

« EXTRADITION ET DROITS DE L’HOMME », in Collected Courses of the Academy of European Law, Recueil des cours de l’académie de droit européen. 1995. The Protection of Human Rights in Europe, vol. VI, livre II, La Haye/Boston/Londres, Martinus Nijhoff, 1997.

« GROUP LIBEL, HATE SPEECH AND OTHER FIGHTING WORDS : CIVILITY AND THE USES OF LAW », in Basil Markesinis (dir.), Law Making, Law Finding and Law Shaping. The Diverse Influences, Oxford (G.-B.), Oxford University Press, 1997.

« INTRODUCTION », in Open Society Institute, Monitoring the EU Accession Process. Judicial Capacity, Budapest, 2002.

« FREEDOM OF SPEECH. EUROPE », in Georg Nolte (dir.), European and US Constitutionalism, Cambridge (G.-B.), Cambridge University Press, 2005.

« THE CONCEPT OF MEMBERSHIP OF A PARTICULAR SOCIAL GROUP IN REFUGEE LAW », in Pierre-Marie Dupuy, Bardo Fassbender, Malcolm N. Evans, Karl-Peter Sommermann (dir.), Völkerrecht als Weltordnung. Common Values in International Law. Festschrift für/Essays in Honor of Christian Tomuschat, Kehl/Strasbourg/Arlington (VA), N.P. Engel, 2006.

« HUMANITARIAN LAW, HUMAN RIGHTS AND REFUGEE LAW : THE THREE PILLARS », in International Association of Refugee Law Judges, The Asylum Process and the Rule of Law, New Delhi, Manak, 2006.

« CONCLUSION », in Jacqueline Lalouette et Christian Sorrel (dir.), Les Lieux de culte en France, 1905-2008, Letouzey et Ané, 2008.

« THE TWISTED ROAD FROM PRINCE ALBERT TO CAMPBELL AND BEYOND : TOWARDS A RIGHT OF PRIVACY ? », in Mads Andenas et Duncan Fairgrieve (dir.), Tom Bingham and the Transformation of the Law. A Liber Amicorum, Oxford (G.-B.), Oxford University Press, 2009.

« L’INTERNATIONALISATION DU DROIT DE L’EXTRADITION », in Le Dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Dalloz, 2010.

« LAW, MEMORY AND HISTORY : ON THE POLITICS OF MEMORY », in Catherine Audard-Montefiore, Nicholas Bunnin, Paul Flather, Maurice Fraser et Stephen Lewis (dir.), Essays to Honour Alan Montefiore on his 85th Birthday, Oxford (G.-B.), FEP, 2011.

« THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS AND INTERIM MEASURES : SCOPE OF POWERS AND ISSUES FOR DOMESTIC COURTS », in Asher D. Grunis, Eliezer Rivlin et Michael Karayanni (dir.), The Shlomo Levin Festschrift, The Hebrew University of Jerusalem and Nevo Publishing (à paraître en 2013).

« LE DROIT DES RÉFUGIÉS ET DE L’ASILE CONCERNANT LES FEMMES : L’APPORT DU DROIT HUMANITAIRE INTERNATIONAL, DU DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE L’HOMME ET DU DROIT PÉNAL INTERNATIONAL », in Mélanges en l’honneur de Renée Koering-Joulin (à paraître en 2013).

Cette édition électronique du livre Et ce sera justice... Le juge dans la Cité de Roger Errera a été réalisée le 25 octobre 2013 par les Éditions Gallimard.

Elle repose sur l'édition papier du même ouvrage (ISBN : 9782070134830 - Numéro d'édition : 184847).

Code Sodis : N49888 - ISBN : 9782072449444 - Numéro d'édition : 208491

Le format ePub a été préparé par ePagine
www.epagine.fr
à partir de l'édition papier du même ouvrage.