Guillaume Sacriste

La République des constitutionnalistes

Professeurs de droit et légitimation de l'État en France (1870-1914)

2011 Logo de l'éditeur SCPO

Copyright

© Presses de Sciences Po, Paris, 2013
ISBN numérique : 9782724688306
ISBN papier : 9782724612349
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Présentation

Les cours constitutionnelles se sont affirmées comme les garantes des valeurs fondamentales de nos démocraties modernes, même en France où, malgré une tradition peu favorable à la justice constitutionnelle, le Conseil constitutionnel est parvenu à s'imposer comme un acteur politique central. L'un des protagonistes de cette montée en puissance, le constitutionnaliste lui-même, passe en général inaperçu. Cet ouvrage retrace l'invention du constitutionnaliste, ce professeur de droit spécialiste des constitutions politiques qui apparaît en France à la fin du XIXe siècle en même temps que la République naissante. Il démontre combien ces professeurs ont joué un rôle crucial dans l'avènement du nouveau régime, dans sa consolidation et ses remises en cause, et analyse les tensions permanentes entre droit et politique émaillant la création du corpus constitutionnel au fondement juridique de notre système politique actuel. Ce faisant, Guillaume Sacriste révèle un pan essentiel, et pourtant oublié, de l'histoire juridique et constitutionnelle de la France.

L'auteur

Guillaume Sacriste – Est maître de conférences en science politique à l’Université de Paris-I (Panthéon-Sorbonne) et chercheur au Centre européen de sociologie et de science Politique de la Sorbonne. Il a récemment publié avec Norbet Foulquier, Le Droit constitutionnel de la Troisième République, de Raymond Saleilles (Dalloz, 2010).

Introduction

Les cours constitutionnelles sont progressivement devenues, tout au long du XXe siècle, des institutions centrales des démocraties occidentales modernes. Apparaissant aujourd’hui comme les gardiennes de leurs valeurs fondamentales, elles constituent l’un des éléments déterminants de la légitimité des systèmes démocratiques et de l’idée de leur supériorité sur les autres régimes politiques [1] .

En France même, où la tradition dominante n’a jamais été considérée comme favorable à la consécration de la justice constitutionnelle, le Conseil constitutionnel s’est aujourd’hui imposé comme un acteur décisif du régime, au point que plus personne ne remet en cause son existence. Au contraire, sa « juridiction » ne cesse de s’accroître, ce que la question prioritaire de constitutionnalité a récemment illustré. Depuis son adoption, d’éminents constitutionnalistes peuvent se féliciter de ce que « n’importe qui peut désormais être amené à côtoyer le droit constitutionnel comme, auparavant, le droit civil, le droit commercial ou, pour les moins heureux, le droit pénal. Il va donc bien falloir en faire l’apprentissage, en découvrir le contenu et les ressources, et c’est très bien ainsi puisque l’un des objectifs de la réforme était justement de favoriser une appropriation, par les Français, de leur propre constitution. Bientôt, il y aura des dizaines de millions de constitutionnalistes, autant que de sélectionneurs de l’équipe de France de football [2]  ! »

Pour qu’une telle célébration puisse être envisagée, il aura néanmoins été nécessaire que toute une scène se mette en place [3] . Il aura par exemple fallu qu’au cours des années 1980, la notion d’État de droit devienne un véritable paradigme, qu’elle soit réactivée au cœur des champs politique, philosophique et des sciences sociales comme idéologie alternative de l’État-providence. Il aura aussi fallu que l’État ne soit plus seulement présenté « comme un instrument de promotion et de sécurisation collectives mais aussi comme un agent d’oppression [4]  » et que, par une série de transformations affectant ces champs, l’accent y soit désormais mis « sur l’individu face au pouvoir et sur la défense de ses droits et libertés fondamentales contre la dictature des majorités démocratiques [5]  ». Seuls ces éléments de contexte – encore faudrait-il les systématiser – permettent d’appréhender les mutations fondamentales du statut de la justice constitutionnelle en France depuis une trentaine d’années.

« De club de politiques retraités et de notables locaux ou nationaux », le Conseil constitutionnel a ainsi lentement mué, soutenu en cela par une doctrine intéressée, en une véritable « cour constitutionnelle digne de ce nom [6]  ». Progressivement, « une culture de constitutionnalité [7]  » a infusé l’ensemble du monde politico-administratif. Le droit constitutionnel s’impose comme l’une des partitions les plus légitimes des acteurs du jeu politique. Ces derniers en utilisent de plus en plus souvent les théories et le vocabulaire sophistiqués pour justifier telle ou telle de leur action – quelques-uns par intérêt, d’autres par croyance dans la justice immanente de la règle constitutionnelle. Quoi qu’il en soit, la saisine du Conseil constitutionnel est ainsi devenue l’un des coups politiques routinisés du registre parlementaire. Pour témoigner de ces intrigues ésotériques, désormais liées pour une large part à l’invocation d’une jurisprudence constitutionnelle, les journalistes politiques se sont à leur tour mis à étudier leurs classiques du Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, donnant ainsi à leurs dénouements toujours plus de poids auprès de l’opinion publique. La scène d’abord confinée à quelques spécialistes s’élargit alors à l’espace public, acculturant le profane à l’argutie constitutionnelle et donnant toujours plus de légitimité aux décisions du Conseil. À n’en pas douter, ces dernières sont aujourd’hui plus attendues qu’hier. Elles sont également plus redoutées. C’est pourquoi aucun avant-projet de loi gouvernemental n’échappe désormais à un examen de conformité à la Constitution avant son passage en Conseil des ministres. C’est en ce sens que l’on peut dire que le droit constitutionnel encadre bien le jeu politique.

L’un des principaux protagonistes de cette transformation en profondeur du champ politique est néanmoins souvent occulté. Il faut dire qu’il est prompt à se cacher derrière les textes qu’il interprète et qu’il diffuse. Certes, les théories qu’il forge parlent en son nom. De plus en plus souvent, elles sont donc invoquées dans l’espace politique, voire au-delà. Devenues des armes pour défendre toutes les causes, leur efficacité ne pose plus question. Ce protagoniste de l’ombre, souvent relégué aux seconds rôles de la success story du Conseil constitutionnel en France, c’est le constitutionnaliste lui-même, ce professeur de droit spécialisé dans l’analyse des constitutions politiques.

Un tel professeur est d’invention récente : elle date, en France, de la fin du XIXe siècle. Bien sûr, il existait déjà un professeur de droit romain ou de droit civil. C’étaient des figures canoniques, qui avaient depuis longtemps justifié leur rôle dans la fabrication et le maniement des catégories du ius commune. Mais par rapport à ses devanciers, l’invention du rôle de professeur de droit constitutionnel impliquait certaines spécificités. Le droit constitutionnel touche au cœur de la définition du pouvoir politique, au point que les constitutions politiques ont pu être considérées comme « les règles du jeu politique [8]  ». Il semble aller de soi que les professionnels de la politique aient pour ambition d’en monopoliser la fabrication. Ce sont en effet ces règles si cruciales qui non seulement les habilitent à agir comme ils le font au nom du pouvoir d’État, mais qui contraignent leurs actions et marges de manœuvre ; elles sont du reste à ce point décisives que ce sont elles encore qui déterminent les critères de sélection des acteurs habilités à participer au jeu politique, c’est-à-dire les individus ou groupes d’individus susceptibles ou non d’occuper des positions de pouvoir au cœur de l’appareil d’État. Dans ces conditions, comment les professionnels de la politique pourraient-ils accepter de se voir privés du monopole de leur définition ? L’émergence de professeurs de droit spécialisés dans la science du droit constitutionnel signifiait pourtant que la fabrique des principes du jeu politique leur échapperait au moins pour partie. Un tel bouleversement des équilibres au cœur du politique ne pouvait aller de soi. Il y a là une première énigme car la figure du constitutionnaliste a bel et bien émergé au début de la Troisième République ! Ce livre replonge aux racines de cette histoire.

Les constitutionnalistes dans le processus de démocratisation politique

À l’origine de ce récit, on trouve une date : 1879. L’ensemble des institutions politiques de la France bascule alors dans le camp républicain ; mais c’est également la création de la première chaire de droit constitutionnel à la faculté de droit de Paris. L’organisation d’un enseignement de droit constitutionnel en France apparaît donc étroitement liée à l’instauration de la République. Il convenait d’explorer le rôle du droit constitutionnel et de ses premiers enseignants dans une configuration de transition politique marquée par l’installation délicate et progressive de la république démocratique.

Or, si les théories de la transition démocratique insistent généralement sur la place du droit constitutionnel et des constitutions dans les processus de stabilisation de la démocratie, elles ont également en commun d’évacuer le rôle social que jouent les constitutionnalistes au sein de ces configurations. Les théories constitutionnelles y semblent en quelque sorte déjà là, à disposition des hommes politiques ou de « la société civile ». Ceux qui les produisent semblent en revanche sans incidence propre sur ces processus [9] .

Sans doute une telle occultation tient-elle pour une part au fait que la production de théories constitutionnelles peut apparaître comme relativement autonome par rapport aux luttes proprement politiques ou, plus largement, aux mobilisations collectives, quant à leurs rythmes et enjeux. Les professeurs de droit constitutionnel produisent leurs théories, insérés dans un univers social – le monde des facultés de droit – qui possède, dans une certaine mesure au moins, ses propres règles. Néanmoins, cet univers est traversé par certains clivages spécifiques, n’est pas fait d’un bloc. Il n’est pas complètement imperméable non plus à l’extérieur, les murs des facultés de droit du tournant du XIXe siècle n’étant pas totalement étanches aux tumultes du monde [10] . D’autres logiques sociales influent sur les représentations et sur les pratiques professionnelles des professeurs de droit, à commencer sans doute par celles propres aux univers politique et/ou administratif – mais ce ne sont pas les seules. Ces influences pèsent donc sur leur manière de produire des théories constitutionnelles. Et ces univers peuvent en retour être modifiés par ce que les professeurs de droit constitutionnel produisent, font et diffusent : des interprétations savantes de la constitution politique du pays.

Analyser le rôle des théories constitutionnelles en situation – tout particulièrement dans les moments de changement de régime –, c’est donc les comprendre non pas seulement comme des œuvres académiques mais aussi comme des théories politiques participant de la légitimation des ordres politiques [11] . En ce sens, les théories constitutionnelles formalisées par les premiers constitutionnalistes de la Troisième République sont bien ce que Peter Berger et Thomas Luckmann nomment des univers symboliques : elles proposent des cadres de référence intégrant de vastes pans des expériences humaines (ici, au moins la totalité des expériences politiques des individus). C’est dans ces univers symboliques, qui intègrent et articulent l’ensemble des institutions politiques, que sont notamment justifiés les rapports de domination et de dépossession au principe de la société politique. Ces univers entendent d’abord distinguer gouvernants et gouvernés. Les théories constitutionnelles proposent, justifient et objectivent donc des solutions sophistiquées de distribution du pouvoir politique. Pour cela, elles prennent la forme de sociodicées, racontant l’histoire d’une communauté politique et « reliant les hommes à leurs prédécesseurs et à leurs successeurs dans une totalité signifiante [12]  ». Elles organisent des liens logiques qui racontent le groupe, définissent les critères permettant d’être membre de la communauté politique et assignent des rôles institutionnels – « citoyen », « représentant », « ministre », « fonctionnaire », etc. – aux uns et aux autres selon les modalités qu’elles systématisent et qui ont une influence directe sur les groupes sociaux susceptibles d’accéder pratiquement aux différentes positions qu’elles codifient. De ce point de vue, les controverses constitutionnelles, qui prennent souvent des allures techniques, sont toujours des controverses sur la distribution du pouvoir politique. Plus précisément, elles portent de facto sur la distribution du pouvoir en faveur de telle ou telle fraction d’élites sociales. Au demeurant, les théories constitutionnelles s’appuient toujours sur un postulat qui monte en généralité une forme de vie particulière à partir de laquelle est construite une définition du bien commun. Ce sont in fine, pour une part au moins, des entreprises de hiérarchisation sociale. C’est donc notamment parce qu’ils sont susceptibles de participer aux justifications de la distribution asymétrique du pouvoir d’État que les professeurs de droit constitutionnel et leurs théories se trouveront au cœur des concurrences entre les élites intéressées à ce pouvoir sous la Troisième République.

Dans ces conditions, on comprend que, pour les républicains de 1879, le droit constitutionnel doive servir à justifier les principes du nouvel ordre politique républicain et devenir ainsi un volet essentiel de sa légitimation. C’est pourquoi il apparaît comme très peu distinct des arguments proprement politiques. En somme, c’est une discipline qui demeure encastrée dans le politique, et le processus d’autonomisation d’un savoir scolastique n’est pas encore abouti, loin de là.

Ainsi, pour les fractions politico-administratives républicaines au pouvoir, des enseignants sélectionnés pour leur républicanisme avéré – ou tout au moins pour leur neutralité politique – et une définition politisée des enseignements devaient contribuer à consolider le nouvel ordre politique républicain. Ils avaient vocation à devenir les légistes de la république démocratique, ses théoriciens. L’ancrage de la République naissante devait se trouver facilité par leur travail de mise en forme symbolique. Néanmoins, l’une des difficultés que les fractions politico-administratives républicaines rencontreront dans la mise en place de ce projet tient au fait que, progressivement, certains professeurs de droit constitutionnel s’écarteront sinon de la lettre, du moins de l’esprit de la mission qui leur avait été confiée. Au tournant du siècle, ces derniers proposeront des organisations constitutionnelles de l’État alternatives, sinon opposées, à celles des républicains. Or, si l’on s’accorde avec Juan Linz, pour considérer que « la légitimité démocratique repose bien sur la croyance que dans un pays donné, à une époque donnée, aucun autre type de régime ne saurait mieux assurer la poursuite et la réalisation des fins collectives [13]  », produire et diffuser des théories constitutionnelles alternatives à cette forme de régime politique est une manière de saper la légitimité démocratique. Pour le dire selon la célèbre formule d’Adam Przeworski, c’est attester que « la démocratie n’est pas le seul jeu en ville » et donner des armes cognitives pour le démontrer. Ces professeurs de droit constitutionnel vont rendre pensables d’autres régimes politiques que celui de la république démocratique. Ils fournissent des ressources intellectuelles et statutaires (celles des professeurs de droit d’État) à tous ceux – partis politiques conservateurs, intellectuels critiques, hiérarchie de l’Église catholique, syndicats patronaux, ouvriers ou de fonctionnaires, etc. – qui, dans le monde social, souhaitent remettre en cause le compromis des lois constitutionnelles de 1875. Dans les moments de crise traversés par le régime naissant, leurs théories sont en effet tout particulièrement investies par ceux qui entendent remplacer l’ordre politique existant par un autre [14] . Selon une hypothèse faible, ils seront ainsi les alliés objectifs de certaines entreprises de délégitimation de la République ; selon une hypothèse forte, ils en seront les premiers militants. L’enseignement du droit constitutionnel au début de la Troisième République aura donc constitué l’un des laboratoires où seront fabriquées et diffusées des architectures constitutionnelles cohérentes, se présentant comme des alternatives crédibles à la république démocratique, certains constitutionnalistes apparaissant comme leurs démiurges et leurs desservants.

On voit combien cette approche politiste de l’analyse du droit [15] est différente de celle adoptée dans l’ouvrage de Marie-Joëlle Redor, De l’État légal à l’État de droit [16] , qui demeure l’exemple le plus abouti visant à mettre en perspective le travail de la doctrine publiciste de la fin du XIXe siècle et du début du XXe siècle. L’auteure y montre que les représentations de l’État se sont radicalement transformées entre 1879 et 1914, notamment sous le coup de la concurrence à laquelle se livrent hommes politiques et spécialistes de droit public pour dire ce qu’est l’État. Mais ce travail porte essentiellement sur des lectures internes de la doctrine et ne rend pas compte du rôle proprement sociopolitique des constitutionnalistes et du droit constitutionnel de la fin du XIXe siècle. Notre approche politiste se distingue également des travaux d’historiens, dont certains ont ausculté les facultés de droit de la fin du XIXe siècle dans une perspective d’histoire de l’enseignement supérieur. Les travaux de Christophe Charle [17] ou la thèse sur l’économie politique de Lucette Levan-Lemesle [18] insistent par exemple sur la place qu’occupaient les professeurs de droit dans l’enseignement supérieur [19] . De ce point de vue, ils possèdent l’insigne vertu de faire réapparaître les professeurs de droit en tant qu’acteurs sociaux, bien que cette démarche se réalise souvent au détriment – puisque là n’est pas leur propos – de l’analyse de leurs productions, i.e. du corpus doctrinal. Notre travail a pour ambition de faire tenir ensemble l’analyse des usages que les constitutionnalistes font de leur rôle social et l’exploration des logiques de leurs théories constitutionnelles.

Les constitutionnalistes comme légistes de l’État sous la Troisième République

Ce récit est également traversé par une autre idée. Le droit constitutionnel, souvent pensé comme institution libérale ayant partie liée avec l’idée de la limitation du pouvoir d’État, a été pris en charge, historiquement, par le pouvoir d’État lui-même et ses agents bureaucratiques. Ce sont des professeurs d’État qui ont façonné et systématisé ses principales théories, qu’elles soient hostiles ou favorables à l’État républicain. L’hypothèse au cœur de ce livre est que la position des professeurs de droit constitutionnel peut être pensée par analogie avec celle que les légistes du Moyen Âge et de la Renaissance avaient occupée bien avant eux au sein de l’État naissant [20] . Les historiens du droit aussi bien que les médiévistes ont toujours accordé une place décisive, dans l’histoire de l’État, aux légistes qui ont mis en forme le pouvoir royal [21] . Ils ont montré comment ces derniers ont fabriqué les concepts – tels l’imperium, la majestas, le lit de justice, etc. – qui ont permis d’autonomiser l’État, en tant qu’institution ayant ses logiques propres, de la personne physique du roi. Ils ont en outre insisté sur les liens ambigus qu’entretenaient ces lettrés avec le pouvoir princier, occupant des positions sociales d’absolue dépendance tout en construisant des théories limitant (et justifiant) l’étendue de son pouvoir.

À quelques exceptions près, les périodes plus récentes n’ont que rarement donné lieu à des recherches insistant sur le rôle de légistes modernes dans la production des formalisations symboliques du pouvoir d’État. Dans son Histoire de l’administration, Pierre Legendre avait pourtant ouvert la voie en soulignant le parallèle que l’on pouvait établir entre légistes de l’État moderne et administrativistes du XIXe siècle [22] . Mais au total, la faiblesse historiographique sur ceux que l’on peut appeler les légistes modernes ne cesse de surprendre. Elle tient sans doute essentiellement aux aléas des découpages académiques entre le droit, l’histoire et la science politique, dessinant un angle mort dans l’interstice où se trouvaient les producteurs de théories de l’État. Elle tient aussi sans doute aux coûts d’entrée prohibitifs que représente la maîtrise de cet univers ésotérique qu’est le droit de l’État. C’est ainsi qu’en France tout particulièrement, les juristes publicistes n’ont quasiment jamais été étudiés en tant que groupe social ayant participé à la construction de l’État des XIXe et XXe siècles. La naissance du parlementarisme au cours du XIXe siècle et la consécration de la forme républicaine de l’État en France en 1875 ont donné lieu à de nouvelles justifications du pouvoir politique, qui ont contribué à redessiner les jeux de pouvoir entre élites. L’avènement de la république parlementaire et démocratique en France a constitué une telle innovation institutionnelle qu’il fallait en fournir les instruments symboliques d’intelligibilité [23] , ceux-là même qui expliquaient les nouvelles formes prises par le pouvoir politique. C’était là une condition de la stabilisation et de la pérennisation du nouveau régime. Il est donc revenu aux légistes modernes de systématiser les théories justifiant cette nouvelle organisation du pouvoir politique, fournissant les instruments cognitifs pour se repérer dans l’ordre politique nouveau : dans une certaine mesure au moins, les professeurs de droit constitutionnel de la Troisième République auront joué ce rôle, systématisant en France l’attirail symbolique formalisant l’État. Ce livre entend donc lever un premier voile sur ces producteurs de théories constitutionnelles en resituant les conditions sociales et historiques de leur travail au tournant du XXe siècle.

Les constitutionnalistes dans l’accroissement du pouvoir d’État

De même que les légistes de l’État du Moyen Âge et de la Renaissance étaient directement stipendiés par le pouvoir qu’ils contribuaient à faire advenir, il faut relever que les professeurs de droit constitutionnel du début de la Troisième République se trouvaient dans une position particulière par rapport à l’objet dont ils devaient définir les règles de fonctionnement dans leurs cours et leurs ouvrages. À titre personnel, ils apparaissaient assez directement intéressés à leurs propres théorisations constitutionnelles de l’État. En effet, enseignant au nom de l’État républicain les principes d’un droit le définissant et l’encadrant, c’est de fait leur propre statut de fonctionnaires d’État, au moins indirectement, qu’ils contribuaient à définir quand ils définissaient les cadres du pouvoir d’État. De ce point de vue, leur capacité collective à définir l’identité et le fonctionnement des pouvoirs publics constitutifs de l’État et leur dépendance directe vis-à-vis de lui étaient inédites dans l’histoire de la construction de l’État moderne. Les professeurs de droit constitutionnel du début de la Troisième République étaient des alliés objectifs de la rationalisation de l’État.

Ainsi, bien qu’ils se définissent tous comme libéraux – et ils l’étaient quasiment tous, chacun à leur sens, républicain ou conservateur –, les professeurs enseignant le droit constitutionnel de la Troisième République étaient également tous enclins, pour certains sans le vouloir, à définir la substance de l’État. Se mettant en effet au service de l’intérêt général en tant que fonctionnaires d’État, ils visaient à façonner par leur théorie, quelle qu’elle soit, cet intérêt général comme expression de la volonté de l’État transcendant les intérêts particuliers. Par là, ils contribuaient à faire tenir – telle est l’étymologie du mot – un État, qui les faisait à son tour tenir de par l’état qu’il leur fournissait [24] . C’est donc d’abord au moyen de leur pouvoir d’énonciation de ce qu’était l’État qu’ils le renforçaient, puisqu’ils contribuaient de manière décisive à son objectivation. Par obligation professionnelle, leur tâche était de le décrire, l’inventorier, le définir et le justifier. Dans leurs théories, « l’État » était une institution que l’on pourrait appeler de second degré, c’est-à-dire intégrant un ensemble d’institutions politiques existantes. Maurice Hauriou le qualifiait pour cela d’« institution des institutions » : l’État encadrait et englobait un ensemble d’institutions, de rôles et de pratiques déjà codifiés et réglés, conférant à cet ensemble l’apparence d’une totalité cohérente. En en faisant la catégorie-mère du droit public, ces théories ajoutaient leur propre épaisseur symbolique aux invocations dont « l’État » pouvait faire l’objet dans d’autres espaces sociaux que celui de la doctrine juridique. Leurs constructions intellectuelles, formes sophistiquées d’objectivations symboliques, conféraient à l’État un supplément de consistance à ce qu’elles définissaient comme des phénomènes relevant de lui. Elles renforçaient donc par le biais du langage et des logiques anonymi-santes de la science juridique ces réalités qu’elles définissaient et qu’elles ordonnaient. Enfin, elles rationalisaient aussi les réalités étatiques qu’elles faisaient advenir en les qualifiant, en les regroupant sous des catégories générales désormais débarrassées des impuretés des mille pratiques concrètes qu’elles recoupaient et dont elles énonçaient les règles de fonctionnement. Répondant aux canons de la science juridique, ces théories avaient des caractéristiques, telles que la systématisation et la sophistication logiques, qui étaient susceptibles de suggérer, pour ceux qui les utilisaient, à la fois la consistance propre de ce qu’elles nommaient et la correspondance avec certains éléments de la réalité objective et phénoménale. En redoublant cette réalité de leurs systèmes de formes symboliques, elles la transmuaient, lui donnant une nouvelle réalité faite de logique et de cohérence attestant de sa dureté et de son objectivité, là où la cacophonie et les dissonances auraient témoigné au contraire de sa fragilité. L’État était d’autant plus présent au sensible qu’il ressortait de ces théories paré de la cohérence de la nature. C’est ainsi, par exemple, que l’un des plus prestigieux et influents professeurs de droit constitutionnel de la Troisième République ouvrait son traité de droit constitutionnel par une définition devenue canonique : « L’État est la personnification juridique d’une nation [25]  ». L’État personnifié possédait ainsi des attributs détaillés par ses théoriciens, qui ne permettaient plus de douter ni de son existence ni de son pouvoir.

Les constitutionnalistes comme contrainte au pouvoir d’État

Les théories constitutionnelles sont aussi construites autour d’un impératif de logique interne, afin que ceux à qui elles sont destinées puissent s’en saisir pour se repérer dans l’ordre politique. Cet impératif s’impose en ce sens qu’il dessine un espace des possibles, restreignant le champ de solutions acceptables d’une étape à l’autre d’un raisonnement selon une contrainte de cohérence apparente propre au patrimoine de la communauté professionnelle des juristes. Or, cette quasi-contrainte est sans doute également au principe de la force de ces théories constitutionnelles parce que, à tout le moins, c’est elle qui met à distance de la pratique du droit les profanes de la science juridique. Quand bien même ils posséderaient certains éléments de la langue du droit, ils ne possèdent pas ce sens du jeu qui ne s’acquiert que dans sa pratique précoce et routinisée.

Si les juristes, et parmi eux les professeurs, ont pu imposer le respect des bonnes formes juridiques à des acteurs extérieurs, à commencer par les hommes politiques et les hauts fonctionnaires, c’est sans doute également parce que, outre un langage spécifique, il existe des principes de cohérence propres au raisonnement juridique que ces garants de l’orthodoxie de la science que sont les professeurs de droit ont su constituer en monopole social. C’est ainsi par exemple que sous la Troisième République, le principe du gouvernement légal – c’est-à-dire d’un gouvernement dont toute action devait nécessairement être autorisée et définie préalablement par une loi votée par le Parlement – fut l’un des concepts les plus efficients développés par certains professeurs de droit constitutionnel. Ce principe logique venait à la fois autoriser la puissance de l’État et également, le cas échéant, la contraindre au respect de certaines règles procédurales exigeantes. Autrement dit, la théorie de l’État légal renforçait la puissance de l’État et, dans le même temps, la domestiquait. C’est dans ce double mouvement que les légistes trouvaient leur marge de manœuvre : ils se faisaient les bâtisseurs d’un pouvoir d’État sous contrainte, dont ils connaissaient les limites pour les avoir édifiées en même temps qu’ils avaient défini l’État. Ils construisaient donc un être qu’ils étaient les seuls à savoir manipuler. Le cas échéant, il leur était possible de rappeler aux hommes politiques, qui entendaient parler en son nom, les bonnes règles de l’utilisation du pouvoir d’État. On retrouve alors les magistrales leçons d’Ernst Kantorowicz qui avait insisté sur le fait qu’au fur et à mesure que les légistes devenaient les principaux conseillers des princes sous la Renaissance, ils avaient su imposer leurs définitions juridiques du pouvoir d’État, qui tout à la fois autorisaient les princes à agir et imposaient des limites au pouvoir d’État [26] . De ce point de vue également, les constitutionnalistes étudiés ici ressemblent aux légistes de l’Ancien Régime.

Ce livre décline trois moments de l’invention de la figure du constitutionnaliste en France. Le premier porte sur la manière dont la fabrication du rôle social de professeur de droit constitutionnel aménage la tension fondamentale qui existe entre l’univers du droit et l’univers politique. Dans un premier chapitre, nous analysons les conditions pratiques de l’introduction du droit constitutionnel dans les facultés de droit et ce que nous avons appelé son incongruité liée à sa dimension politique. Nous mettons en évidence la position de porte-à-faux dans laquelle se trouvent les jeunes agrégés qui investissent cette nouvelle spécialité, non seulement peu légitimes auprès de leurs collègues des facultés de droit mais également concurrencés par d’autres acteurs. Le deuxième chapitre est notamment consacré à la manière dont ces chargés de cours adaptent et redéfinissent le rôle professoral traditionnel autour de techniques scientifiques afin de revendiquer la parole légitime sur les institutions politiques et, indirectement, pour neutraliser la dimension politique de leur discipline. Au demeurant, nous concluons sur la réussite relative de cette entreprise.

Le second moment montre comment se constitue au cœur du groupe des professeurs de droit constitutionnel un sous-groupe plus ou moins structuré – les légistes de l’État républicain –, inféodé au pouvoir républicain et au principe de la formalisation de la doctrine constitutionnelle de la République. C’est d’abord le rôle de la direction de l’enseignement supérieur au sein du ministère de l’Instruction publique qui a retenu notre attention. En sélectionnant pour la faculté de Paris les jeunes professeurs les plus proches de son projet scientifique, elle a certainement facilité le succès relatif de leur entreprise de redéfinition du rôle professoral. Dans une configuration concurrentielle, cette sélection s’est également opérée sur des critères proprement politiques, si bien que les professeurs de droit public de la faculté de droit de Paris du tournant du siècle sont non seulement des professeurs ayant investi dans les procédés scientifiques d’avant-garde mais également des enseignants insérés dans les réseaux républicains. Nous préciserons que ces relations d’échange ne sont pas seulement une manière pour les gouvernants républicains d’instrumentaliser les professeurs de la faculté parisienne. En devenant de véritables légistes de l’État républicain, ces professeurs de droit public parisiens produisent un univers symbolique qui apparaît également comme une contrainte sur le pouvoir des gouvernants (chapitre 3). Dans le chapitre 4, nous nous intéressons directement aux théories constitutionnelles des professeurs de droit public parisiens pour faire apparaître leur cohérence théorique autour de la défense et de la mise en ordre d’un État républicain fort, parlementaire et démocratique. Cela nous a semblé d’autant plus important que ces théoriciens et leurs théories sont mal connus et souvent mal compris par la doctrine traditionnelle. Nous montrons donc combien ceux-ci ont défendu un modèle constitutionnel spécifique visant à mettre en ordre la doxa républicaine et s’opposant à toutes les tentatives de réformation des institutions politiques conduites aussi bien par la droite conservatrice que par l’extrême gauche.

Le troisième et dernier moment montre comment les professeurs de droit constitutionnel provinciaux se mobilisent collectivement face aux légistes parisiens et, chemin faisant, construisent des théories alternatives de l’ordre républicain, fournissant ainsi des outils intellectuels susceptibles de contester l’ancrage de la république démocratique. Le chapitre 5 nous permet ainsi de revenir sur la position des professeurs de droit public provinciaux. Nous y insistons sur le fait que, n’obtenant aucune des gratifications symboliques réservées à leurs collègues parisiens, ils sont portés à entrer en concurrence avec eux. L’une des entreprises les plus spectaculaires qu’ils engagent afin de rétablir l’équilibre avec les légistes parisiens consiste à créer une association professionnelle, à laquelle s’opposent ces derniers. Enfin, le dernier chapitre insiste sur l’alliance que ces professeurs provinciaux tentent de former, non sans quelques préventions, avec les mobilisations collectives des syndicats de fonctionnaires du début du siècle. Ces dernières représentent pour eux une opportunité de faire valoir leurs réformes constitutionnelles dans le monde social, et cela nécessairement contre les modèles dominants façonnés par les légistes parisiens. Mais en se liant à ce mouvement, ils sont enclins à promouvoir des réformes qui les font apparaître comme les défenseurs d’un ordre constitutionnel alternatif à celui de l’État républicain. En somme, ils apparaissent comme les tenants d’une révolution conservatrice prônant le renversement de l’ordre républicain tout entier. Nous concluons notre étude sur la conquête de la faculté de droit de Paris par ces professeurs tenants de la révolution conservatrice et pouvant largement se prévaloir des ressources collectives de l’Association des membres de facultés de droit. Dorénavant, les légistes de l’État républicain sont nettement marginalisés dans les facultés de droit, laissant la place à d’autres légistes : ceux d’un autre type d’État et d’un autre univers symbolique de référence. De ce point de vue, ces derniers participeront à la délégitimation de l’État républicain démocratique.

Notes du chapitre

[1] Pour une récente synthèse relatant cette montée en puissance, voir P. Rosanvallon, La Légitimité démocratique, Paris, Seuil, 2008.

[2] G. Carcassonne et O. Duhamel, QPC. La Question prioritaire de constitutionnalité, Paris, Dalloz, 2011, p. 44.

[3] J. Chevallier, L’État de droit, Paris, Montchrestien, 2003 [4e éd.]. B. François, La Cinquième République dans son droit. La production d’un corps de connaissances spécialisées sur la politique et les institutions, thèse pour le doctorat de science politique, Paris, Université Paris I, 1992.

[4] J. Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, 2004, p. 150.

[5] Ibidem.

[6] D. Schnapper, Une Sociologue au Conseil constitutionnel, Paris, Gallimard, 2010, p. 122.

[7] G. Carcassonne, « Le rôle du contrôle de constitutionnalité dans l’élaboration et le vote de la loi », dans Conseil constitutionnel, Le Conseil constitutionnel a quarante ans, Paris, LGDJ, 1999, p. 84.

[8] B. Lacroix, « Ordre social, ordre politique », dans M. Grawitz et J. Leca (dir.), Traité de science politique, vol. 1, Paris, PUF, 1985, p. 470-565. Voir aussi J. Commaille, L. Dumoulin et C. Robert (dir.), La Juridicisation du politique, Paris, LGDJ, 2010.

[9] Sur le droit constitutionnel des transitions démocratiques, J.-P. Massias, Droit constitutionnel des États d’Europe de l’Est, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental », 1999. Pour une application des théories de la transition démocratique au cas de la Troisième République, P. Nord, « Les origines de la Troisième République en France (1860-1885) », Actes de la recherche en sciences sociales, 116/117, 1997, p. 53-68. Et parmi une littérature abondante, G. O’Donnell et P. Schmitter, Transitions From Authoritarian Rule. Tentative Conclusions about Uncertain Democracies, Baltimore (Md.), Johns Hopkins University Press, 1986. G. Hermet, Le Passage à la démocratie, Paris, Presses de Sciences Po, 1996.

[10] C’est ce que montre plus largement la thèse érudite de M. Milet, Les Professeurs de droit citoyens. Entre ordre juridique et espace public, contribution à l’étude des interactions entre les débats et les engagements des juristes français (1914-1995), thèse pour le doctorat de science politique, Paris, Université Paris II, 2000, qui, de ce point de vue, fait en quelque sorte système avec la nôtre : G. Sacriste, Le Droit de la République (1870-1914). Légitimation(s) de l’État et construction du rôle de professeur de droit constitutionnel au début de la Troisième République, thèse pour le doctorat de science politique, Paris, Université Paris I, 2002. Voir aussi le petit ouvrage séminal d’A.-J. Arnaud, Les Juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours, Paris, PUF, 1975.

[11] Sur la fonction de légitimation de la doctrine, voir P. Jestaz et C. Jamin, La Doctrine, Paris, Dalloz, 2004, p. 245 sq. Et plus généralement sur la doctrine, J. Chevallier, « Les interprètes du droit », in CURAPP, La Doctrine juridique, Paris, PUF, 1993, p. 260 sq.

[12] P. Berger et T. Luckmann, La Construction sociale de la réalité, Paris, Klincksieck, 1994, p. 142.

[13] J. Linz, « Crisis, Breakdown, and Reequilibration », dans J. Linz et A. Stepan (eds), The Breakdown of Democratic Regimes, Baltimore (Md.) et Londres, Johns Hopkins University Press, 1978, p. 3-124.

[14] F. G. Bailey, Les Règles du jeu politique, Paris, PUF, 1971 ; M. Dobry, Sociologie des crises politiques, Paris, Presses de Sciences Po, 1986.

[15] Sur cette dernière, cf. B. Lacroix, « Le politiste et l’analyse des institutions », dans B. Lacroix et J. Lagroye (dir.), Le Président de la République. Usages et genèses d’une institution, Paris, Presses de Sciences Po, 1992, p. 13-77, et tout particulièrement « Pour une histoire sociale du droit constitutionnel », p. 37 sq, ainsi que B. Lacroix, « Quelques observations avant de dire droit », dans L. Israël, G. Sacriste, A. Vauchez et L. Willemez (dir.), Sur la portée sociale du droit, Paris, CURAPP/PUF, 2005, p. 19-28. Voir aussi l’article séminal de P. Bourdieu, « La force du droit », Actes de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 3-19.

[16] M.-J. Redor, De l’État légal à l’État de droit, Paris/Aix-en-Provence, Économica/Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1992.

[17] Notamment C. Charle, Les Élites de la République, 1880-1900, Paris, Fayard, 1987 ; C. Charle, La République des universitaires, 1870-1940, Paris, Seuil, 1994 ; et spécifiquement sur les professeurs de droit, C. Charle, « La toge ou la robe ? Les professeurs de la faculté de droit de Paris à la Belle époque », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 7, 1988, p. 167-175. Plus généralement, C. Charle, « Le champ universitaire parisien à la fin du XIXe siècle », Actes de la recherche en sciences sociales, 47/48, 1983, p. 77-89. C. Charle, « Pour une histoire sociale des professions juridiques à l’époque contemporaine », Actes de la recherche en sciences sociales, 76/77, 1989, p. 117-119.

[18] L. Levan-Lemesle, L’Enseignement de l’économie politique en France (1860-1939), thèse pour le doctorat d’histoire, Paris, Université Paris I, 1995.

[19] C’est également le cas de J. Gatti-Montain, Le Système d’enseignement du droit en France, Lyon, Presses universitaires de Lyon, 1987.

[20] Pour une récente et suggestive synthèse sur la genèse de l’État moderne et le rôle des légistes, B. Lacroix, « Genèse et constructions de l’État moderne », dans A. Cohen, B. Lacroix et P. Riutort, Nouveau manuel de science politique, Paris, La Découverte, 2009, p. 52-70.

[21] E. Kantorowicz, Les Deux corps du roi, Paris, Gallimard, 1989 ; R. Giesey, « The Juristic Basis of Dynastic Right to the French Throne », Transactions of the American Philosophical Society, 51 (5), 1961, p. 1-47 ; S. Hanley, Le Lit de justice des rois de France, Paris, Aubier, 1991 ; J.-Ph. Genet, L’État moderne : le droit, l’espace et les formes de l’État, Paris, N. Coulet et J.-P. Genet éd., 1990. Pour les historiens du droit, voir J. Krynen et A. Rigaudière, Droits savants et pratiques françaises du pouvoir (XIe-XVe siècles), Bordeaux, Presses universitaires de Bordeaux, 1992 ; J. Krynen, L’Empire du roi, Paris, Gallimard, 1993 ; J. Krynen (dir.), Droit romain, Jus civile et droit français, Toulouse, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1999 ; J. Krynen, « L’encombrante figure du légiste », Le Débat, 74, 1993, p. 45-53 ; P. Legendre, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir. Entretien avec P. Legendre », Politix, 32, 1995, p. 23-44.

[22] P. Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, PUF, 1968, p. 466 sq.

[23] On renvoie ici d’une part à B. Lacroix, « Genèses et construction de l’État moderne », op. cit., et d’autre part à la philosophie des formes symboliques d’E. Cassirer, La Philosophie des formes symboliques, Paris, Éditions de Minuit, 1991.

[24] Cf. P. Legendre, Le Désir politique de Dieu. Étude sur le montage de l’État et du droit, Paris, Fayard, 1988.

[25] A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 1914 [6e éd.], p. 1.

[26] E. Kantorowicz, « La royauté médiévale sous l’impact d’une conception scientifique du droit », op. cit., p. 54.