QUE SAIS-JE ?

Le droit
public

DIDIER TRUCHET

Professeur à l’Université

Panthéon-Assas (Paris - II)

Deuxième édition mise à jour

8e mille

978-2-13-061123-3

Dépôt légal – 1re édition : 2003

2e édition mise à jour : 2010, décembre

© Presses Universitaires de France, 2003
6, avenue Reille, 75014 Paris

Dédicace

À la mémoire de mon père,
le professeur Jacques Truchet

Introduction

Cette présentation du droit public repose sur six partis pris. Le lecteur doit en être informé : d’autres auteurs présenteraient le droit public de manière différente.

A) C’est sur l’État que nous fondons le droit public. Nous définissons ce dernier comme l’ensemble des règles juridiques relatives à l’existence, à l’organisation, au fonctionnement et aux relations de l’État, auquel nous ajouterons, chemin faisant, d’autres personnes morales telles que les organisations internationales gouvernementales ou les collectivités territoriales. Cette définition est d’essence organique : elle repose sur des institutions qui sont à la fois les principaux auteurs et les principaux sujets du droit public. D’autres auteurs adoptent des définitions matérielles ou fonctionnelles et voient le droit public comme le droit du pouvoir politique ou celui de la puissance publique.

B) Le deuxième parti pris est celui du positivisme juridique. Il consiste à présenter les règles telles qu’elles se présentent et s’appliquent effectivement. Nous ne parlerons pas de droit naturel : source philosophique importante d’inspiration et de critique du droit positif, il n’apporte à ce dernier aucune règle immédiatement applicable. Personne ne peut invoquer utilement la loi naturelle pour se soustraire à la loi civile. La question, vieille comme Antigone, de la résistance à l’oppression est délicate : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 en fait l’un des « droits naturels et imprescriptibles de l’homme », à côté de la liberté, de la propriété et de la sûreté. Pourtant, la règle de droit positif s’impose à tous, même à ceux dont elle blesse la conscience : ils peuvent certes désobéir mais en s’exposant à en payer le prix. C’est par l’engagement politique ou l’action juridictionnelle qu’ils doivent obtenir la disparition de la loi scélérate. Cette affirmation exprime l’espoir et la conviction que, dans une société démocratique tout spécialement, le progrès nécessaire du droit passe par le droit, non par le rejet du droit.

C) Troisième parti pris, l’ouvrage présentera le droit public comme un ensemble de règles. L’analyse juridique y sera privilégiée. D’autres approches existent : elles montrent le droit comme un phénomène social, politique ou économique ; elles étudient son impact sur la société et l’économie ou le voient comme le produit de rapports de force. La tendance actuelle est de comparer l’efficacité économique et sociale des différents systèmes juridiques nationaux. Ces approches permettent de n’être pas dupe de la technique juridique et de l’idéologie qui la sous-tend.

D) Le quatrième parti pris est aussi un aveu de faiblesse. Notre propos porte sur le droit public tel qu’on le voit en France, un pays qui l’a développé plus qu’ailleurs. La taille de ce petit ouvrage ne permet pas, sauf en quelques occasions, d’y introduire des développements de droit comparé.

En revanche, nous étudierons évidemment l’un des phénomènes les plus marquants du dernier demi-siècle : comme ses homologues étrangers, le droit public français est de plus en plus irrigué par des sources extranationales qui contribuent à le former. Quoique distincts, l’ordre juridique international (le système juridique qui régit la société internationale), l’ordre juridique communautaire (le système juridique qui repose sur les traités relatifs à l’Union européenne) et l’ordre juridique interne (celui qui s’applique dans un État) ne sont pas – ou plus – des espaces clos : ils s’interpénètrent. Ce mouvement contribue à donner une ampleur et une densité nouvelles au droit public.

E) Le cinquième parti pris conduit à reconnaître une lacune. Nous parlerons beaucoup des règles, et guère des techniques du droit public, de l’interprétation par exemple qui joue un si grand rôle en droit, ou de la qualification juridique qui est une étape essentielle de tout raisonnement juridique. Si nous n’en parlons pas, c’est certes par manque de place. C’est surtout que ces techniques, communes à l’ensemble du droit, ne sont pas spécifiques du droit public.

F) Quant au dernier parti pris, il tombe sous le sens : c’est de parler du droit public dans son ensemble. Curieusement, il est le plus difficile à assumer ! Le droit public existe, bien sûr, ne serait-ce que par son opposition au droit privé. Il a un esprit particulier et poursuit une fin propre, l’intérêt général (le bien commun, selon l’expression de saint Thomas d’Aquin au XIIIe siècle). Mais il est peu étudié dans sa globalité.

Le droit public est en effet divisé en branches (droit international public, droit constitutionnel, droit administratif, droit fiscal et finances publiques, auxquels il convient d’ajouter le droit européen communautaire et le droit européen des Droits de l’homme, dit « droit conventionnel »). Toutes présentent des traits communs qui les rattachent au droit public, chacune présente des spécificités importantes, plus apparentes que les précédents, et auxquelles s’attache très majoritairement la littérature.

Nous essaierons d’offrir ou lecteur une vision synthétique qui fasse ressortir l’unité et la diversité du droit public. La première réside dans ses liens avec l’État : le droit public est le droit de l’État (Première Partie). Son effectivité juridique mêle unité des instruments et diversité de leur mise en œuvre (Deuxième Partie). Et c’est la diversité qui inspire l’étude de ses diverses branches (Troisième Partie).

PARTIE 1

Le droit de l’État

En droit positif contemporain, le droit public est le droit de l’État. Il en dit l’existence, les droits et les devoirs. C’est là qu’il trouve son unité fondamentale.

Il faut donc s’interroger sur cette personne et ce pouvoir singulier qu’est l’État, point de passage entre les différents ordres juridiques (chapitre I).

Mais la phénoménologie juridique ne coupe pas le droit public de l’ensemble du droit : elle le pense et le construit par référence au droit privé. C’est une distinction fondamentale (chapitre II).

Le droit public est situé dans le temps et dans l’espace. Plus développé en France qu’ailleurs, il n’a pas toujours existé ; il n’existera peut-être pas toujours et il n’est pas à l’abri de la critique (chapitre III).

Chapitre I

L’État

Le droit public procède de l’État et s’applique à lui. Il en est l’auteur et le sujet principal, mais pas le seul.

I. – Présentation de l’État

1. La personnalité de l’État. – L’État est une fiction juridique qui repose sur des faits.

C’est une fiction puisque l’État n’existe pas comme réalité matérielle : invisible, il n’est ni un être vivant ni une chose. Et cependant, sur la scène internationale, il conclut des traités, participe à des organisations, fait la guerre, etc. ; à l’intérieur de ses frontières, il prend des décisions qui s’imposent aux habitants, lève des impôts, rend la justice, est condamné à réparer les dommages qu’il cause, etc. Donc, il existe dans le monde du droit, comme une personne : on dit, en droit international, qu’il a la personnalité internationale, en droit interne qu’il a la personnalité morale. Il est un sujet de droit, c’est-à-dire qu’il est un titulaire autonome de droits et d’obligations.

Il repose sur des faits. Selon la trilogie classique du droit international public, on identifie l’État à partir de données matérielles qu’il convient de constater.

En premier lieu, l’État suppose un territoire, délimité par des frontières.

Le deuxième élément nécessaire à l’existence d’un État est la population. Doit-elle nécessairement former une nation ? La tradition française est celle de l’ « État-nation » ; elle est d’ailleurs contestée aujourd’hui en certaines régions. Le mouvement des nationalités, si tumultueux dans l’Europe du XIXe siècle, a connu son aboutissement avec les traités qui ont suivi la fin de la Première Guerre mondiale et notamment démantelé l’Autriche-Hongrie en autant d’États que cet empire comptait de nations différentes, ou presque. À la même époque, a été créée une organisation internationale qui, quoique composée d’États, portait significativement le nom de Société des Nations ; après la Seconde Guerre mondiale, l’Organisation des Nations unies lui a succédé. Mais population et nation ne coïncident pas nécessairement : un peuple se considérant comme formant une nation peut être divisé entre plusieurs États ; certains États sont plurinationaux, ce qui peut conduire à leur éclatement, parfois dans des conditions dramatiques (ainsi de l’ex-Yougoslavie à la fin du XXe siècle).

Enfin, il faut à l’État un gouvernement, c’est-à-dire une structure d’organisation et de direction de la population sur le territoire, normalement définie par une constitution (écrite ou non écrite).

Cette présentation stylisée est parfois critiquée, mais elle est commode. Sa mise en œuvre relève de choix politiques, en particulier lorsque la présence des trois éléments ou leur coïncidence ne sont pas évidentes (ainsi lorsque plusieurs gouvernements se disputent le contrôle d’un même territoire) : la reconnaissance d’État ou de gouvernement par les autres États représente souvent un enjeu politique très discuté.

2. La souveraineté. – La souveraineté est l’attribut essentiel de l’État. C’est à travers elle que se rejoignent l’ordre international et l’ordre interne : ainsi apparaît l’unité juridique de l’État qui fonde celle du droit public.

Réduite à sa plus simple expression, la souveraineté désigne l’aptitude à se donner à soi-même ses propres règles et à décider seul. Elle attribue au souverain la « compétence de sa compétence », selon une expression d’un auteur allemand du XIXe siècle, Jellinek, c’est-à-dire la capacité de déterminer lui-même les matières dont il s’occupera. Elle désigne donc un pouvoir initial (ou originaire) et supérieur à tout autre (du moins dans l’ordre du droit positif, car il est intellectuellement et moralement possible d’attribuer le rang suprême à Dieu ou au droit naturel).

Une fois admise cette idée simple, la souveraineté est une des notions les plus controversées et les plus polysémiques du droit. Les juristes, les politistes, les philosophes en débattent depuis des siècles.

On se bornera à dire qu’en droit international, souveraineté est synonyme d’indépendance, selon la jurisprudence des juridictions internationales. La souveraineté s’accommode de limites en principe librement consenties mais parfois imposées par d’autres États ou par la communauté internationale. Dans une fédération, seul l’État fédéral est considéré comme souverain. Le Conseil constitutionnel français a jugé que la France pouvait ratifier des traités portant atteinte aux « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » au bénéfice de l’Union européenne (décision rendue le 9 avril 1992 à propos du traité sur l’Union européenne – plus connu sous le nom d’accords de Maastricht – et plusieurs fois répétée par la suite) (V. p. 52).

En droit interne, l’État n’est souverain que par une sorte de délégation. De qui ? Sous l’Ancien Régime, du roi : mais on assimilait alors monarque, État et République. Après la Révolution, deux écoles se sont opposées, selon que la souveraineté était attribuée au peuple (« souveraineté populaire ») ou à la nation (« souveraineté nationale »). La Constitution de la Ve République ne tranche pas : son article 3, alinéa 1, dispose : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Quoi qu’il en soit, l’État personnifie seul la souveraineté qui lui permet d’imposer sa volonté aux citoyens.

Dans tous les cas, la souveraineté s’exerce dans le cadre de règles de droit : tel est l’objet premier du droit public.

3. Les fonctions juridiques de l’État. A) Selon l’analyse classique due à Locke (Premier et second Traités du gouvernement civil, 1690) et surtout à Montesquieu (De l’esprit des lois, 1748), l’État dispose de trois pouvoirs juridiques, législatif, exécutif et judiciaire.

Il lui revient d’abord de légiférer, c’est-à-dire de poser des règles générales qui s’imposeront à tous (et à lui même) aussi longtemps qu’il n’y aura pas mis fin. Il doit ensuite exécuter ces lois : plus largement, il a une fonction d’administration qui consiste à procurer à lui-même et aux citoyens les prestations d’organisation, de paix ou de sécurité intérieures et extérieures, de service public que requiert la vie en société. Enfin, il doit juger les conflits qui surviennent, qu’il y soit partie ou pas. La justice privée est toujours le signe d’une absence, d’une immaturité ou d’un déclin de l’État. Ce propos ne vise pas l’arbitrage (qui a actuellement le vent en poupe) car il est prévu par la loi nationale et les conventions internationales.

C’est au droit public constitutionnel qu’il revient d’organiser ces trois fonctions. Bien entendu, il ne le fait pas partout ou toujours de la même manière : il existe – ou a existé – des régimes de confusion des pouvoirs et des régimes de séparation des pouvoirs. En France, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 a vigoureusement opté pour la seconde, en son article 16 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution » ; le principe est aujourd’hui constitutionnel. Il implique que l’État, qui dispose des trois pouvoirs, les confie, en son sein, à des organes différents ou les délègue à d’autres personnes que lui.

B) Mention doit être faite d’une autre présentation qui distingue des fonctions régaliennes parmi les fonctions de l’État. L’expression renvoie à la construction du pouvoir royal à la fin de Moyen âge. Elle désigne des prérogatives caractéristiques de la souveraineté. Incertaine, la liste comprend en tout cas les droits de lever une armée, de battre monnaie, de rendre justice, de légiférer et de faire grâce.

Traditionnellement, les prérogatives régaliennes ne se délèguent pas. Ce n’est plus entièrement vrai : l’adoption par 16 États membres de l’Union européenne, de l’euro comme monnaie commune porte sur une prérogative régalienne.

II. – L’État, auteur et sujet du droit public

1. Approche historique. – L’État moderne résulte d’un long processus de construction, qui, parti de l’Europe, s’est diffusé au monde entier. Il a peu à peu dégagé une pratique et une théorie du pouvoir qui transcendent l’autorité du chef sur une tribu, un clan, une famille. Le droit public est né de cet effort d’abstraction pour concevoir des institutions qui, d’une part, dépassent la personne de celui qui les dirige et d’autre part, lui survivent (« le Roi est mort ; vive le Roi ! » disait-on sous l’Ancien Régime).

Même s’il y a des précédents (en Égypte pharaonique, par exemple), c’est à la Grèce antique que l’on doit l’apparition de l’État : la cité (polis) en est déjà un, très différent du notre et tout petit, mais fortement structuré par la loi (nomos) et orienté vers le bien commun. Cette construction est théorisée, au Ve et au IVe siècle av. J.-C. par des philosophes tels que Platon et Aristote. Ce dernier insistait particulièrement sur la constitution et voyait dans l’homme un « animal politique ». Il est resté une source d’inspiration ou, au moins, une référence pour la pensée politique jusqu’à nos jours.

Dans son histoire longue et tourmentée, Rome a expérimenté à peu près toutes les formes de gouvernement, ce qui permettra ultérieurement de trouver des racines romaines à chacune d’entre elles. Mais de la cité à la république, puis à l’empire, c’est bien un État qui s’établit et dure, avec ses institutions, ses lois et son droit, ses différentes catégories d’habitants au premier rang desquels figure le citoyen. Le génie romain est surtout pratique : à la tête d’un territoire immense, Rome développe des techniques d’administration étonnement modernes : armée, justice, finances, organisation territoriale, services publics… qui laisseront un souvenir durable dans la mémoire collective. Il en va de même de notions, qui, souvent extraites de leur réalité historique et mythifiées par la pensée politique ultérieure, lui serviront de modèle ou de justification : ainsi de la res publica (chose ou affaire publique, distinguée de la chose privée), de l’utilitas publica (intérêt de l’État, justifiant ses décisions) et de l’imperium (pouvoir de commandement s’imposant à tous).

Avec la fin de l’Empire romain d’Occident (476), s’achève la dislocation de l’État romain. Il ne survit que par quelques institutions qu’ont adoptées et transformées les « Barbares ». Il demeure surtout comme une nostalgie intellectuelle, celle du droit romain, qui inspirera les légistes pendant des siècles. Aux VIIIe et IXe siècles, une tentative de restauration par les Carolingiens (et notamment par Charlemagne) est éphémère. L’ère féodale qui lui succède, est à bien des égards la négation de l’État puisque le pouvoir ne s’y exerce qu’en vertu de la fidélité personnelle et fragile du vassal envers le suzerain. C’est peut-être dans l’Église, avec son organisation temporelle, que se réfugient alors certains caractères de...