QUE SAIS-JE ?

Les 100 mots du droit

FRANÇOIS GAUDU

Bibliographie thématique

« Que sais-je ? »

Muriel Fabre-Magnan, Introduction au droit, n° 1808

Jean-Marie-Carbasse, Histoire du droit, n° 3828

Michel Troper, Philosophie du droit, n° 857

Stéphane Rials, Textes constitutionnels français, n° 2022

Michel Levinet, Droits et libertés fondamentaux, n° 3888

978-2-13-061646-7

Dépôt légal – 1re édition : 2010, septembre

© Presses Universitaires de France, 2010
6, avenue Reille, 75014 Paris

Avant-propos

C’est un exercice impossible que de réduire à « 100 mots » le vocabulaire d’une discipline qui possède, non seulement comme toutes les autres, des expressions techniques, mais aussi un langage propre et une forme d’écriture particulière. Pour des raisons qui tiennent en partie à l’organisation des études en France, l’historien, le philosophe, le littéraire… partagent nombre de références. Le juriste croit souvent avoir des points communs avec le médecin – parce que le droit et la médecine sont l’un et l’autre des disciplines liées à une pratique dans laquelle les professions libérales fournissent les gros bataillons… Mais juristes et médecins ne communiquent pas facilement.

Le langage du droit constitue ainsi un continent à part. Et, si les dictionnaires juridiques sont très utiles pour les juristes, on ne comprend pas plus le Droit avec un dictionnaire qu’en lisant un code article par article…

Cet ouvrage est destiné à des non-juristes – soit à des étudiants qui commencent leurs études de droit, soit à des personnes instruites, par exemple à des enseignants, qui ont à manier des notions juridiques sans avoir reçu de formation juridique. C’est en effet une particularité de la formation des intellectuels en France que la plupart d’entre eux n’aient aucune forme de culture juridique – alors qu’un universitaire américain arriverait assez souvent, vaille que vaille, à improviser un cours de droit constitutionnel pour débutants.

Bien évidemment, le nombre limité d’entrées ne permettait pas de traiter de l’ensemble des notions utiles. Les mots retenus ont été choisis, d’abord, en raison de leur importance, de leur rôle structurant dans la discipline juridique. Ce sont ceux dont on ne peut pas se passer pour comprendre le droit, quel que soit le domaine dans lequel on décide de se spécialiser (hélas ! bien entendu, pas tous : il a fallu trancher). Il s’agit d’ailleurs très souvent de termes dont la première définition est donnée aux étudiants dans le cours traditionnel d’introduction au droit.

Mais chaque entrée cherche à aller un peu au-delà de la simple définition. En tentant de problématiser la notion, souvent de lui donner un cadrage historique rudimentaire, l’ouvrage veut montrer que le langage du droit, même s’il existe des juristes jargonnant, est autre chose qu’un jargon. Il laisse ainsi entrevoir une vision juridique du monde, la manière de penser et de concevoir en droit.

D’un ouvrage très court, on peut surtout attendre qu’il donne envie d’en savoir plus. Celui-ci entrouvre des portes qui donnent, tantôt sur de grandes salles (de nombreux termes présentés ont une forte charge symbolique), tantôt sur de petites pièces, parfois même sur des couloirs. L’aperçu a voulu faire miroiter qu’il y a là partout quelque chose à voir – non seulement dans le vocabulaire du « droit politique », banalement connu de tous, mais aussi dans celui du droit privé ou de la procédure.

Société, ou sous l’Ancien Régime « compagnie » : à l’origine, la société est un groupement de personnes, qui unissent leurs forces pour développer une activité économique. Tantôt ils unissent leurs capitaux, tantôt des apporteurs de capitaux s’allient avec des commerçants, qui vont eux-mêmes diriger l’affaire – société en commandite. Tantôt ils se connaissent – société en nom collectif, souvent société à responsabilité limitée –, tantôt ils sont abstraitement réunis par un ou des chefs de file, et se bornent à « souscrire » à la demande de fonds qui leur est présentée, sans aucune idée de l’identité des autres actionnaires – société anonyme.

Le terme de société désigne à la fois un contrat – celui par lequel les créateurs s’entendent – et l’institution qui naît de ce contrat. « Institution », car, une fois créée, la société prend de nombreuses décisions à la majorité. Elle ne fonctionne donc pas comme un contrat : dans le contrat, des modifications ne peuvent pas être imposées à l’un des signataires, même « minoritaire ».

Le groupement se fait de plus en plus abstrait, lorsqu’il réunit des « personnes morales ». La société par action simplifiée peut être créée par deux ou plusieurs sociétés importantes, avec très peu de contrainte légale – le souci de protection de l’actionnaire individuel n’ayant plus de raison d’être. Dans certaines sociétés, la notion même de groupement n’a plus cours : entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, société par action simplifiée unipersonnelle… L’institution – si tant est qu’il y en ait alors une – est créée, non plus par un contrat, mais par un acte unilatéral de volonté.

Toutes les sociétés ne sont pas commerciales. Des sociétés civiles peuvent être créées pour développer des activités non commerciales – l’immobilier, pour des raisons plus traditionnelles que logique, ne relève pas du droit commercial. Les membres de professions libérales peuvent former des sociétés civiles professionnelles pour l’exercice de leurs activités.

La société française, le plus souvent, porte à sa tête par un homme seul – même si la loi permet maintenant de séparer les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général. La société à organes dirigeants collégiaux – conseil de surveillance/directoire –, sur le mode allemand, ne correspond en effet pas au mode de pensée des élites issues de la haute fonction publique ou des écoles, qui dirigent encore la plupart des grandes entreprises françaises.

Sujet éternel de controverse : l’intérêt de la société se confond-il avec l’intérêt des apporteurs de capitaux ? Y a-t-il un « intérêt de l’entreprise » jusqu’à un certain point distinct de l’intérêt du capital (intérêt qui intégrerait la préoccupation de long terme, qui peut conduire à réduire le versement immédiat de dividendes ; l’intérêt des salariés, etc.) ? Le capitalisme « rhénan », en donnant aux représentants des salariés une place dans les organes dirigeants des sociétés, l’admet. Il n’est pas économiquement inefficace. Mais la financiarisation de l’économie, dans les années 1990 et 2000, a favorisé les systèmes qui font en tout point prévaloir l’intérêt immédiat des actionnaires.

SOLIDARITÉ

Telle est la plasticité du langage juridique, qu’à partir de la représentation que les hommes peuvent être liés comme les pièces d’une machine, on arrive à donner au même mot tantôt un sens égoïste, tantôt un sens altruiste.

La solidarité désigne d’abord un mécanisme très terre à terre de droit civil. C’est aussi une grande idée, suivant laquelle les intérêts des membres de la société sont liés, ce qui justifie que ceux qui ont plus, à charge de revanche, paient au profit de ceux qui ont moins.

En droit civil, on dit que deux débiteurs sont « solidaires » lorsque le créancier peut demander le règlement intégral de la dette à l’un ou à l’autre à son choix. La solidarité multiplie les chances de paiement du créancier et réduit ses coûts de recouvrement. Elle fait supporter un risque à chaque débiteur – celui de devoir tout payer, sans recours utile lorsque l’autre est insolvable. C’est pourquoi c’est un mécanisme d’exception : « la solidarité ne se présume pas ». Si j’achète quelque chose avec mon frère, dans le silence du contrat, le vendeur ne peut demander à chacun que la moitié du prix : nous ne sommes que des débiteurs « conjoints ».

Il en va autrement en droit commercial : les commerçants ont besoin de crédit. Si plusieurs commerçants contractent une dette ensemble, le créancier pourra se tourner vers n’importe lequel pour demander le paiement du total. Avantage pour le créancier, mais pour les débiteurs commerçants aussi : il suffit que l’un de ceux qui s’engagent ait une réputation solide pour qu’un groupement de fait trouve aisément des partenaires. En droit commercial, la solidarité est présumée – mais une clause du contrat peut l’écarter.

Une autre forme de solidarité, forcée, naît du droit de la responsabilité civile : lorsque plusieurs personnes causent ensemble un dommage, elles sont tenues ensemble d’indemniser la victime. Pour augmenter les chances que la victime a d’être désintéressée, on lui permet de demander la réparation de la totalité du préjudice à n’importe lequel des coauteurs du dommage – à charge pour lui de se retourner contre les autres pour leur faire payer leur part.

Le mot de solidarité évoque également l’interdépendance des citoyens (« solidarité… devant les calamités nationales ») ou des assurés sociaux (solidarité mutualiste, etc.). Plus qu’une technique, c’est une valeur, et elle conduit à des résultats inverses de la solidarité du droit civil : la solidarité civile fait supporter toute la dette à un seul ou, dans le cas de créanciers solidaires, permet à un seul de prendre tout. Au contraire, la solidarité globale remplit une fonction de partage.

Le « solidarisme » considère que les intérêts de tous les membres de la société sont liés. Suivant la doctrine du solidarisme contractuel, les parties à un contrat sont tenues, non seulement à exécuter littéralement, mais aussi à ménager ce qu’ils peuvent comprendre des intérêts de leur partenaire. Le contrat est traité comme une microsociété.

SOUVERAINETÉ

La souveraineté était au haut Moyen Âge une prérogative de l’Empereur. Puis les rois d’Occident se sont émancipés de la tutelle de l’Empire. « Le roi est empereur en son royaume », disent les légistes de Philippe Auguste. Il ne reconnaît aucune suprématie au chef du Saint Empire. La souveraineté, c’est la prérogative absolue.

Le titre Ier de la Constitution de 1958 traite « De la souveraineté ». Ce titre évoque les attributs les plus symboliques de la République française : langue nationale, drapeau, hymne national, devise et « principe » ( « gouvernement du peuple, pour le peuple et par le peuple »).

La Révolution française a vu un débat entre les partisans de la souveraineté nationale (compatible avec une monarchie qui incarne la Nation ou, le cas échéant, avec le suffrage censitaire) et la souveraineté populaire (dans laquelle il n’est pas d’autre souverain que le peuple qui s’exprime au suffrage universel). Quoique la Constitution de 1958 emploie le terme de souveraineté nationale, elle se situe clairement dans la perspective de la souveraineté populaire : « aucune section du peuple, ni aucun individu » ne peut s’attribuer l’exercice de la souveraineté. Le titre relatif à la souveraineté établit le principe du suffrage universel égal de tous les nationaux des deux sexes. Comme les partis politiques « concourent à l’expression du suffrage », c’est également dans le titre relatif à la souveraineté que leur fonction dans la vie démocratique de la Nation est reconnue.

On rattache en général à l’exercice de la souveraineté les fonctions, traitées dans d’autres parties de la Constitution, que sont les prérogatives dites « régaliennes » – justice, fiscalité, diplomatie, force armée. Traditionnellement, le droit de battre monnaie est aussi une prérogative régalienne. La monnaie de la France est l’euro : dans le cadre de l’Union européenne, certains transferts de souveraineté ont eu lieu.

Cela ne donne que plus de reliefs au débat qui porte sur le fondement de l’autorité du droit communautaire. Suivant une opinion, souvent mise en avant par des autorités communautaires, les traités de l’Union européenne seraient supérieurs aux constitutions nationales. L’opinion inverse est sans doute plus exacte : le droit de l’Union européenne tire son autorité en France de l’article 55 de la Constitution française, suivant lequel les traités ont une autorité supérieure aux lois. En revanche, « si le Conseil Constitutionnel […] a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution » : aucune norme internationale, du point de vue du droit français, ne prévaut sur la Constitution. En droit (sinon en fait), les transferts de souveraineté sont donc essentiellement précaires, puisque la loi qui ratifie peut constitutionnellement être défaite par une autre loi.

SUBJECTIF

Est subjectif ce qui appartient en propre au sujet, à la personne. De là deux sens : la personne se voit reconnaître des droits subjectifs. Elle a des opinions, mais les opinions ne sont pas des faits. En ce sens, ce qui est subjectif est plus fragile que ce qui est objectif.

Les droits subjectifs sont ceux qui sont reconnus à une personne dans son intérêt propre. L’exemple type est le droit de propriété. Le droit subjectif s’oppose aux « pouvoirs », que le droit reconnaît à une personne dans un intérêt au moins en partie distinct du sien (pouvoir des parents sur les enfants) ; il s’oppose aux « droits-créances » (droit à l’emploi), qui imposent à l’État d’agir, sans pour autant donner aux individus de prérogative immédiate.

Tous les droits reconnus à la personne dans son intérêt propre sont-ils des droits subjectifs ? L’utilisation de la notion connaît des flottements. Cependant, il peut sembler que le droit subjectif est celui que la personne tient entre ses mains, non seulement en ce sens qu’elle peut l’invoquer, mais aussi qu’elle peut y renoncer. Les droits subjectifs seraient donc des situations particulières qui ne tiennent pas à l’essence même de la personne : le droit de propriété ; le droit du locataire, plus généralement les créances qui naissent d’un contrat ; le droit à une succession … En revanche, le droit de vote, la liberté d’aller et de venir, la liberté d’opinion…, ne seraient pas des droits subjectifs. En effet, le Droit – le droit objectif – n’admet pas qu’une personne s’en prive. Ces droits-là ne se trouvent donc pas à la discrétion du sujet.

Certains « droits de l’homme », certains « droits fondamentaux », seraient ainsi des droits subjectifs. Mais pas tous. L’utilisation de la notion, cependant, est contestée : le droit subjectif renvoie à une théorie des droits naturels de l’homme, alors que l’opinion dominante est que les droits ne trouvent leur source que dans la loi, sans que l’on puisse en appeler du droit naturel contre le droit positif.

Le subjectif, c’est aussi ce qui est perçu par l’individu, par opposition à ce qui est vérifiable par un autre homme, par le juge dans les années 1980, la Cour de cassation admettait par exemple qu’un salarié soit licencié pour « perte de confiance », motif éminemment subjectif. Elle a changé d’avis : la cause réelle et sérieuse de licenciement doit reposer sur des éléments objectifs.

Lorsqu’une personne est accusée de discrimination, il lui est très difficile de se défendre en établissant ses motifs (comment démontrer son état d’esprit ?). Le plus souvent, la personne en cause pourra se disculper en montrant qu’elle dispose d’une justification objective à l’appui de sa décision.

SUCCESSION

La succession, c’est la transmission du patrimoine d’une personne physique à ses héritiers.

Succedere, c’est « venir à la place de ». Par une fiction juridique, les héritiers prennent la place du défunt à la tête de son patrimoine, ils recueillent l’actif, mais aussi le passif. À moins qu’ils ne refusent la succession, ils seront tenus de payer ce qui est dû aux créanciers du défunt, comme le défunt lui-même.

Qui succède ? La volonté du défunt y a sa part, avec notamment le testament, mais la loi impose des limites. Le Code civil a en effet institué une « réserve héréditaire ». En droit français, il n’est pas possible de déshériter complètement ses descendants, à défaut de descendance ses ascendants, et, à défaut de descendant et d’ascendant, depuis 2001, son conjoint. Une partie des biens est réservée à ces héritiers.

On a dit de certains révolutionnaires qu’ils étaient des cadets qui prenaient leur revanche. Le droit des successions institué par la Révolution est égalitaire : peu importe le rang de naissance des enfants (avant la Révolution, les aînés étaient parfois favorisés), et peu importe leur sexe. Le droit des successions réalise l’égalité entre hommes et femmes avant le droit politique. La volonté d’affaiblir la grande propriété foncière des familles nobles, en les forçant au partage à chaque génération a pu aussi jouer un rôle. L’article 791 du Code civil, qui interdit les « pactes sur succession future » – des contrats par lesquels un héritier renoncerait avant la mort du successible à la part qui lui est réservée –, est traditionnellement expliqué par l’intention d’empêcher les chefs de famille d’intimider de leur vivant les cadets pour obtenir d’eux une renonciation anticipée.

Au-delà de la réserve, celui qui fait son testament peut disposer comme il le souhaite de la « quotité disponible » – la moitié du patrimoine, s’il n’y a qu’un enfant, un quart s’il y en a trois ou plus… Il peut augmenter la part de certains héritiers, ou instituer un légataire. À défaut de testament, la loi désigne les héritiers.

Le droit des successions fait une place à l’idée de lignage : qu’il y ait ou non un testament, il favorise les descendants. Lorsqu’une personne meurt sans descendance, sa succession est dévolue à ses ascendants ou, à défaut d’ascendant, à ses collatéraux – frères, sœurs ou leurs descendants. La succession est alors partagée pour moitié entre la branche maternelle et la branche paternelle avant d’être répartie entre les héritiers. L’égalité est toujours présente, mais l’égalité entre lignages prime un instant l’égalité entre héritiers – vestige de l’époque ou l’on construisait sa vie avec les biens, notamment la dot, fournis au jeune couple par le lignage, qui devaient logiquement revenir au lignage en l’absence de descendance.

SYNDICAT

La révolution française interdit en 1791 les « coalitions » : non seulement la grève, mais aussi les organisations professionnelles, aussi bien ouvrières que patronales. Les Révolutionnaires, qui venaient d’abattre les corporations d’Ancien Régime, étaient pour beaucoup hostiles aux corps intermédiaires. La démocratie impliquait qu’il n’y eût rien entre l’individu et l’État.

Mais l’industrialisation, dans tous les pays, a conduit les ouvriers à se grouper pour défendre leurs intérêts. Les syndicats ont d’abord été interdits partout. La liberté syndicale est aujourd’hui, presque partout, regardée comme un droit fondamental ; l’Organisation internationale du travail (OIT) lui accorde une extrême importance.

En France, les syndicats ont été dépénalisés en 1864, avant que la loi Waldeck-Rousseau, en 1884, ne leur donne un statut. La loi de 1884 couvre toute sorte de syndicats : syndicats ouvriers, mais aussi syndicat de commerçants, d’agriculteurs, d’industriels. Le syndicat est une forme d’association, qui a pour but la défense des intérêts d’une profession.

La loi réglemente de la façon la plus détaillée les syndicats de salariés. La liberté est la règle : création très simple d’un nouveau syndicat ; liberté d’adhérer (l’employeur qui s’oppose à la syndicalisation commet un délit pénal).

Le syndicat dispose de prérogatives importantes : il peut agit en justice, non seulement, comme toute autre personne morale, pour défendre son intérêt propre, mais aussi pour défendre l’intérêt collectif de la profession. L’action en justice du syndicat est ainsi plus étendue que celle de la plupart des associations. À condition d’être représentatif, le syndicat peut conclure avec un ou des employeurs une convention collective.

La notion de représentativité a été réformée, en France, par une loi de 2008 : pour être représentatifs, les syndicats doivent comme par le passé répondre à des critères qualitatifs – indépendance par rapport à l’employeur, respect des valeurs républicaines, expérience et ancienneté suffisante, effectifs et cotisations… De surcroît, ils doivent avoir obtenu au moins 10 % des voix aux élections professionnelles dans le secteur – entreprise, « branche », etc. – où il s’agit de négocier. Adoptée à la suite d’une « position commune » de la CGT, de la CFDT et des organisations patronales, cette réforme, en donnant au vote des salariés un nouvel impact, voudrait revigorer le syndicalisme, qui souffre d’un très faible taux d’adhésion.

Le syndicat peut appeler à faire grève ou à manifester, puisqu’il jouit d’une très large liberté d’expression. Mais en France – contrairement à la règle allemande – ce n’est pas lui qui dispose du droit de grève, car la grève est conçue comme un droit individuel (qui s’exerce certes collectivement). On peut faire grève sans syndicat. Il en va cependant autrement dans la fonction publique : la grève n’y est possible que si un syndicat représentatif a déposé un préavis.

TRAITÉ

La première fonction du traité est la reconnaissance mutuelle : on traite de puissance à puissance : la force de l’autre contraint...