QUE SAIS-JE ?

Les 100 mots du droit des affaires

ALAIN COURET

LUCIEN RAPP

Bibliographie thématique

« Que sais-je ? »

Jean-Paul Betbèze, Les 100 mots de l’économie, n° 3721

Laurent Batsch, Jacques Bonsergent, Les 100 mots de la comptabilité, n° 3843

Dominique Roux, Les 100 mots de la gestion, n° 3730

Xavier Linant de Bellefonds, Le droit du commerce électronique, n° 1923

François-Xavier Lucas, Le droit des affaires, n° 1978

978-2-13-061631-3

Dépôt légal — 1re édition : 2010, janvier

© Presses Universitaires de France, 2010
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

Comme celle des animaux, la vie des affaires obéit à des règles précises. On les rapproche souvent, en les réduisant à une expression caricaturale, qui les désignerait toutes ensemble : « la loi de la jungle ». Mais chacun sait, singulièrement ceux qui entreprennent, que cela n’est pas vrai et qu’il existe un droit des affaires. Il encadre strictement les activités économiques ; sans lui, elles ne pourraient pas se développer.

Le droit des affaires s’efforce d’atteindre en permanence un équilibre entre des exigences contradictoires : la liberté d’entreprendre et l’organisation du marché, l’incitation au commerce ou à l’industrie et la confiance qu’impose le recours au crédit, le formalisme qu’implique la sécurité juridique et la souplesse que postulent les transactions commerciales, la promotion de l’initiative, individuelle ou collective, et la sanction des comportements déviants.

Cet ouvrage entreprend de présenter le droit des affaires en cent mots usuels, ce qui représente un double défi :

– le vocabulaire juridique, tout particulièrement celui du droit des affaires, est si riche qu’il a été nécessaire de procéder à une sélection sévère et presque mutilante du contenu d’une telle matière. Malgré cela, un ouvrage recensant et définissant cent mots du droit des affaires, conserve toute sa raison d’être, dès lors que le droit des affaires est devenu, à sa manière, une science, dans laquelle on ne peut prétendre entrer, ni évoluer, sans une terminologie précise et explicite ;

– mais surtout, ces cent mots devaient introduire à la connaissance d’une construction juridique très ample, en rendant compte moins de ses règles que de leur esprit. On verra que cet esprit-là n’est pas très éloigné de celui des lois qui sont applicables aux affaires, si l’on ne redoutait que cette référence implicite au père de tous les juristes modernes que fût Montesquieu, ne justifiât le reproche d’une trop grande présomption pour un aussi petit ouvrage.

En revanche, il est un reproche dont on voudrait se débarrasser au seuil de ce glossaire : ces 100 mots et l’« esprit » qu’ils véhiculent seraient ceux d’un droit situé, au triple point de vue de l’histoire, de la géographie et des idées. En l’espèce, ceux du droit français des affaires. On permettra à deux juristes relevant, depuis de nombreuses années, à la fois des mondes académiques et praticiens, de dénoncer un excès de l’époque.

Voici quelques années que l’on met le droit des affaires en équation pour tenter de démontrer la supériorité de certaines règles nationales sur les autres. À l’heure où la compétition internationale n’est plus seulement entre des entreprises, mais aussi entre les systèmes de règles qui leur sont applicables et qu’elles s’efforcent d’imposer dans le commerce international, on n’a pas manqué cette occasion d’attirer l’attention de nombreux pays émergents. Après plusieurs années de « glaciation » juridique, ces pays cherchent le moyen d’adapter leurs droits nationaux ; ils se tournent spontanément vers les héritiers de Rome et d’Athènes.

Dans ce contexte, la motivation de ces « travaux » est explicite : il s’agit d’assurer la promotion de systèmes juridiques, qui sont aussi ceux d’économies dominantes, ayant entrepris de le rester.

La vie des affaires internationales est désormais marquée par la publication d’un rapport annuel, communément appelé : « Doing Business ». Il classe les droits nationaux des affaires, en fonction de critères posés non par des juristes, mais par des économistes. Au vu de ce classement annuel, le droit français des affaires, comme du reste celui d’un certain nombre de pays européens, ne serait pas le plus efficace : il favoriserait la lenteur et même, dit-on, sans redouter le risque du ridicule, généraliserait la corruption.

Les cent mots qui suivent en fournissent la démonstration contraire : le droit français des affaires a désormais la maturité d’une discipline pleine, qui, si ses règles sont évidemment perfectibles, a atteint l’équilibre. Il est celui de l’État et du marché, de la régulation et des libertés économiques, de la protection et de la concurrence ; d’où, la nécessité de dépasser les divisions académiques entre droit privé et droit public. Il décrit un ensemble de règles qui sans faire preuve de prétention excessive, peut aujourd’hui servir de référence utile, dans un environnement international de très grande instabilité économique, financière et même, juridique.

Il faut dire et répéter qu’en France, on peut exercer une activité économique (chap. I) ou créer une entreprise (chap. II), sans autres contraintes que celles des précautions juridiques nécessaires qu’impliquent ces décisions importantes. On y dispose des moyens juridiques d’organiser la gouvernance d’une entreprise industrielle ou commerciale dans le respect de toutes les parties prenantes et non, des seuls actionnaires (chap. III), de produire et de distribuer (chap. IV), de lever des fonds (chap. V) ou d’exploiter un savoir-faire (chap. VI). L’État y est devenu un partenaire, avec lequel on peut s’engager (chap. VII). Le principe de responsabilité s’impose aux opérateurs (chap. VIII), sans que cela ne dissuade les investisseurs étrangers, puisqu’ils ne cessent de considérer le territoire français comme attractif (chap. IX). Le sentiment d’évoluer dans un véritable état de droit (ils ne sont pas si nombreux !) y est sans doute pour beaucoup, le juge y exerçant son office, au fil des siècles, avec une conscience et une application que l’écoulement du temps ne semble pas devoir altérer (chap. X).

Chapitre I

Exercer une activité économique

Exercer une activité économique, c’est servir une clientèle (→ 1), mot clé auquel le droit des affaires attache une importance déterminante. C’est plus encore entrer dans des relations économiques, dominées par un mot voisin, celui de la commercialité (→ 2). C’est se situer sur un marché, où sauf à détenir un monopole, l’on est en concurrence (→ 3). C’est exploiter un fonds de commerce (→ 4), notion spécifiquement française, à la fois si traditionnelle (elle vient de fêter ses 100 ans) et si moderne.

C’est bénéficier de libertés (→ 5), au premier rang desquelles figure la liberté d’entreprendre, à laquelle le droit français donne un statut constitutionnel. C’est accepter les règles du fonctionnement du marché (→ 6), à commencer par celles qui en organisent les conditions d’accès, et que l’on appelait il y a peu encore, police économique. C’est avoir la qualité de professionnel (→ 7), avec les droits et les obligations qui en découlent et pouvoir revendiquer le bénéfice de la propriété commerciale (→ 8), institution juridique si française.

C’est rechercher la sécurité (→ 9), indispensable à la confiance sur laquelle repose la vie des affaires et qui passe généralement par un ensemble de précautions que l’on prend ou auxquelles il faut se soumettre. C’est exiger, de soi autant que des autres, ce minimum de transparence (→ 10), sans laquelle la vie des affaires ne peut fonctionner durablement.

1 – Clientèle

La clientèle est traditionnellement considérée comme l’élément essentiel du fonds de commerce (→ 4), de telle sorte que pour le droit des affaires, il y a fonds de commerce dès qu’il y a clientèle, mais qu’il n’y a pas de fonds de commerce, sans clientèle. Si le principe demeure, la jurisprudence en a toutefois assoupli les contours, en donnant plus d’importance aux autres éléments constitutifs du fonds de commerce.

On distinguait autrefois la clientèle de l’achalandage, cette dernière notion étant liée davantage à des considérations géographiques, de localisation de l’activité commerciale qu’à la qualité du commerçant qui s’en prévaut.

Pour le juriste, la clientèle soulève d’intéressantes interrogations dès lors qu’elle est susceptible d’être partagée ou cédée ou que l’identité du véritable propriétaire est incertaine. Ainsi se demande-t-on régulièrement si le franchisé est propriétaire de sa clientèle ; ce à quoi la jurisprudence répond de manière positive, en consacrant ainsi encore le lien fort entre la clientèle et le fonds qui l’inclut et la dessert. De même, la question est souvent posée de la titularité des clientèles « incluses » : celle par exemple d’une boutique installée dans la galerie marchande d’un supermarché. Les circonstances de chaque espèce conduisent le juge à apporter à ces questions les réponses appropriées.

2 – Commercialité

C’est aujourd’hui la « commercialité » d’une personne, qui définit le plus souvent le champ d’application du droit des affaires ; et non, celle de ses actes. Ce qui conduit à préférer ce néologisme, à l’expression connue, encore en usage, d’« actes de commerce ».

Longtemps le commerçant a été défini comme celui qui accomplit des actes de commerce. Il l’est encore pour une part.

Le Code de commerce (art. L. 110-1 et L. 110-2) énumère la liste des actes de commerce qui recouvrent une diversité d’opérations entre lesquelles on devine quelques points communs : chacun des actes énumérés implique la volonté de réaliser un profit pécuniaire et s’analyse en un acte d’entremise dans la circulation des richesses. Les actes figurant dans la liste des articles L. 110-1 et L. 110-2 forment la catégorie des actes de commerce par nature. Ils ne l’épuisent pas. À côté d’eux, on identifie les actes de commerce par accessoire qui tirent cette qualité des personnes qui les accomplissent.

De nos jours, les sociétés sont commerciales par leur forme et non par leurs activités. Et la référence aux actes de commerce est à ce point inadaptée que la proposition selon laquelle sont commerçants ceux qui font des actes de commerce est souvent renversée : beaucoup d’actes ne sont des actes de commerce que parce qu’ils sont accomplis par des commerçants.

3 – Concurrence

Le droit des affaires inclut désormais la dimension de la concurrence, au point qu’un ensemble de règles ou de principes juridiques spécifiques ont été élaborés au cours des dernières années, qui forment ce qu’il est convenu d’appeler le droit de la concurrence. Ce droit est partie intégrante du Code de commerce, ce qui souligne les liens désormais ténus du droit des affaires et de l’économie de marché.

La concurrence implique tout à la fois la liberté d’accès au marché (→ 5), la sanction des pratiques anticoncurrentielles (abus de position dominante, pratiques concertées, concurrence déloyale), une très grande transparence de l’information sur les produits en libre circulation.

Dans chaque État, un organe de régulation spécifique est chargé de faire respecter le droit de la concurrence. En France, depuis le 1er janvier 2009, l’organe de régulation concurrentielle est l’Autorité de la concurrence.

Le droit national de la concurrence est fortement teinté de droit communautaire, dont les dispositions sont d’application directe, de telle sorte qu’aux côtés de l’Autorité de la concurrence, les juridictions ordinaires, civiles, commerciales ou administratives sont appelées à faire application des règles de concurrence et à sanctionner les comportements qui y contreviennent.

Longtemps associé au droit de la distribution (marques, réseaux de vente exclusive (→ 34), urbanisme commercial, publicité commerciale, droit de la consommation), le droit de la concurrence a pris, en même temps qu’une importance déterminante dans la vie des affaires, la dimension d’une discipline pleine et autonome, aux confins du droit et de l’économie, dont elle associe fréquemment les connaissances. Au-delà des comportements anticoncurrentiels, il inclut le régime des aides d’État (→ 72) apportées par les pouvoirs publics nationaux ou locaux aux entreprises et plus encore, celui des concentrations.

Voir aussi Clause de non-concurrence (→ 56) et Mise en concurrence (→ 78).

4 – Fonds de commerce

Voilà l’une des notions clés du droit français des affaires. Issue de la pratique de la vie des affaires, l’expression est apparue au début du XIXe siècle, avant d’être consacrée par la loi du 17 mars 1909.

L’article L. 141-5 du Code de commerce définit le fonds de commerce par ses éléments constitutifs. Il distingue les éléments incorporels des éléments corporels. Parmi les éléments incorporels, la clientèle (→ 1) constitue l’élément essentiel du fonds de commerce. La clientèle est personnelle à celui qui se prévaut d’un fonds de commerce, autonome, réelle et certaine. Elle doit encore être actuelle, c’est-à-dire résulter d’une exploitation en cours. La clientèle est commerciale, ce qui signifie qu’elle résulte d’actes de commerce (→ 2). Le fonds de commerce comprend également le nom commercial, appellation sous laquelle le propriétaire du fonds ou son gérant exercent le commerce, ainsi que l’enseigne, qui est l’emblème choisi pour individualiser le fonds. Avec le développement des usages de l’Internet, les noms de domaine constituent un élément d’un nouveau fonds de commerce, en devenir. Les droits de propriété industrielle sont des biens incorporels qui confèrent à leurs titulaires, un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Dans l’hypothèse où le commerçant n’est pas propriétaire de son local, le droit au bail est aussi un élément essentiel de son fonds. Enfin, le fonds de commerce comprend les licences et autorisations nécessaires à la poursuite d’une activité économique. Ne font pas partie des éléments constitutifs d’un fonds de commerce, les immeubles et en principe, les droits personnels. Les éléments corporels du fonds de commerce sont constitués du matériel et des marchandises.

Universalité distincte des éléments qui le constituent, le fonds de commerce peut être l’objet de diverses opérations : vente, nantissement, location-gérance, apport en société. Elles font l’originalité de son régime juridique et l’utilité de cette institution.

5 – Libertés

La liberté d’entreprendre est l’une des nombreuses applications du principe de liberté que consacre l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

La liberté d’entreprendre a en France, une valeur constitutionnelle, qui s’oppose à ce que le législateur lui apporte des restrictions arbitraires ou abusives. Cette exigence a fait au cours du temps l’objet d’assouplissements qui conduisent aujourd’hui à admettre des limitations si elles sont justifiées par l’intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles ; mais ce, à la condition que ces limitations n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée.

La liberté d’entreprendre s’entend de la possibilité d’exercer une activité économique. Elle n’inclut pas, à la différence de la liberté du commerce et de l’industrie, la dimension de la concurrence (→ 3). Il existe donc un principe de liberté du commerce et de l’industrie, distinct du principe de liberté d’entreprendre. Il a une portée plus large, puisqu’il est défini comme la faculté – en principe sans limites – de se livrer à toute activité commerciale. Sa nature juridique reste en revanche celle d’un principe de valeur législative et non constitutionnelle, comme le principe de la liberté d’entreprendre. Ce qui peut se comprendre : ce principe énoncé de longue date (décret d’Allarde des 16 et 24 août 1790) ne vaut qu’au profit des personnes privées, dont il veille à protéger la liberté par rapport aux initiatives des personnes publiques.

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est ainsi à rapprocher de ce que l’on appelle plus généralement la police économique.

Aux libertés internes, il faut aujourd’hui ajouter les libertés économiques, communautaires ou internationales : liberté d’établissement, liberté de prestation de services, liberté de circulation, notamment des capitaux, principe du traitement national, clause de la nation la plus favorisée.

Dans un monde ouvert, elles constituent autant de droits qui viennent renforcer les libertés d’entreprendre et du commerce et de l’industrie.

6 – Marché

Avec le développement de la concurrence, le mot marché, d’origine économique, est entré dans le vocabulaire du droit des affaires, à tel point qu’on assimile ce dernier parfois au droit du marché. Le marché intéresse le juriste sous l’angle du droit de la concurrence. C’est en effet sur le marché de référence, encore appelé marché pertinent (relevant market), que l’on apprécie les comportements anticoncurrentiels. D’où la nécessité de sa définition, préalablement à tout examen de la compatibilité d’un acte ou d’une opération avec les règles de concurrence.

Le marché pertinent se définit par rapport aux produits ou services qui y sont échangés, et que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix ou de l’usage auquel ils sont destinés. Il est également apprécié du point de vue géographique qui correspond au territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées sur l’offre de biens ou de services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines. C’est la combinaison du marché des produits et du marché géographique qui identifie ce marché de référence.

La concurrence ne peut se développer que si le marché est accessible. D’où la préoccupation de l’accès au marché qui devient importante pour le juriste, comme elle l’est traditionnellement pour l’économiste.

Pour le juriste, des considérations de police économique peuvent justifier la mise en place de l’un des quatre régimes suivants : celui de l’interdiction, qui correspond au monopole, celui de l’autorisation, celui de la déclaration préalable et celui de la liberté.

Le monopole s’entend du privilège d’exclusivité d’exercer une activité économique, en principe d’intérêt général, reconnu à une entreprise, le plus souvent publique. Sa régression progressive au cours des dernières années s’explique, pour une large part, par l’incompatibilité du régime de monopole avec les principes communautaires de liberté d’établissement et de circulation. Le régime d’autorisation se manifeste sous des formes diverses qui vont des charges publiques jusqu’aux licences professionnelles, sanctionnées par un régime de responsabilité professionnelle renforcé et éventuellement assorties de l’obligation de constituer une caution ou de justifier d’un régime d’assurance à l’entrée en fonction. D’où l’expression « professions réglementées », pour désigner ces activités, qui ne sont pas librement accessibles. Leur nombre est toutefois appelé à se réduire sous l’exigence d’une fluidité accrue du marché.

7 – Professionnels

Le droit des affaires est applicable à une diversité de personnes, physiques ou morales, dont les statuts se différencient : artisans, commerçants, mandataires ou encore dirigeants sociaux. Ils constituent des professionnels des affaires, mot qui revêt également pour le juriste une autre signification dans le cadre des dispositions relatives à la protection des consommateurs (→ 32).

Les artisans ne sont pas à proprement parler des commerçants, même si leur condition en est très proche : leur statut est civil. Les dirigeants sociaux ne sont pas des commerçants, ils ne sont pas davantage des salariés. Ils sont des mandataires sociaux.

Les intérêts de ces professionnels sont collectivement représentés par les chambres de commerce et d’industrie (CCI) (art. L. 711-2 du Code de commerce), établissements publics qui les regroupent et les défendent.

Les membres des CCI sont élus par tous les opérateurs économiques dans le département. Ils sont les interlocuteurs naturels des pouvoirs publics qui les consultent. Ils ont un rôle important dans le domaine de la formation, au moyen des écoles qu’ils administrent (écoles de commerce notamment). Les CCI ont traditionnellement la charge de construire et de gérer des équipements collectifs : ports, aéroports, magasins généraux, en dépit d’une tendance récente à la privatisation du régime juridique de ces équipements. Aux côtés des chambres de commerce, les chambres des métiers jouent un rôle sensiblement analogue dans la défense des intérêts des artisans.

8 – Propriété commerciale

Le terme de « propriété commerciale », couramment utilisé dans le droit des affaires, ne doit pas abuser. Il ne renvoie pas à une forme originale de propriété, qui serait propre au domaine commercial. Il fait plus simplement référence à un régime juridique particulier, notamment marqué par des règles spécifiques applicables à la cession d’un fonds de commerce.

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