QUE SAIS-JE ?

Les 100 mots de la régulation

MARIE-ANNE FRISON-ROCHE

Bibliographie thématique

« Que sais-je ? »

Jean-Paul Betbèze, Les 100 mots de l’économie, n° 3731

Bertrand Jacquillat, Vivien Levy-Garboua, Les 100 mots de la crise financière, n° 3846

Jean-Marie Chevalier, Les 100 mots de l’énergie, n° 3815

Jean-Marc Daniel, La Politique économique, n° 720

Philippe Moreau Defarges, La Gouvernance, n° 3676

978-2-13-061630-6

Dépôt légal – 1re édition : 2011, janvier

© Presses Universitaires de France, 2011
6, avenue Reille, 75014 Paris

Avant-propos

La régulation, souvent confondue avec la réglementation, désigne les mécanismes qui établissent et maintiennent sur certains secteurs des équilibres à long terme entre le principe de concurrence et d’autres principes, tels que la prévention des risques, l’accès aux biens essentiels, l’incitation à l’innovation, la protection de l’épargne ou celle des libertés.

On retrouve ces préoccupations dans des secteurs aussi divers que les télécommunications, l’énergie, la finance, l’environnement, la protection des données personnelles, la santé ou encore les transports.

La régulation prend en charge des fonctions que la concurrence ne peut pas endosser, comme la prévention du risque systémique. En cela, certes, tout le système économique, financier et technique est concerné voire gouverné par la régulation, mais avant tout chacun est directement protégé par elle, en ce que la régulation met notamment en équilibre la puissance de la concurrence et la nécessité de préserver les libertés et les vies privées.

Ainsi, c’est en termes de force, de pouvoir et de liberté que les techniques de régulation se mettent en place. C’est pourquoi la figure du régulateur est au cœur des trois disciplines que sont l’économie, le droit et la science politique.

La régulation doit construire un juste équilibre sur des marchés ouverts, en préservant la coexistence de l’efficience du marché et de celle des biens communs et droits fondamentaux.

ACCÈS

Sur un marché ordinaire, l’accès pour un nouvel entrant est ouvert, sauf barrière construite par un comportement anticoncurrentiel, sanctionné en cela par une autorité de concurrence intervenant ex post (voir Sanction). Mais il y a parfois nécessité d’organiser l’accès, soit parce qu’il y a libéralisation d’un secteur naguère monopolistique, soit parce que des opérateurs sont encore trop puissants et qu’il faut construire cette concurrence en faveur de nouveaux entrants, ou bien parce qu’il y a des monopoles naturels, comme des réseaux de transports, auxquels les opérateurs doivent avoir accès pour offrir leurs produits à des acheteurs en les faisant notamment transporter. Il peut encore y avoir un impératif d’accès parce qu’il y a une volonté politique (voir Monopole naturel, Philosophie) de faire en sorte que chacun puisse accéder à des biens communs comme la santé ou l’environnement sain, même gratuitement (voir Bien commun, Service public). Ainsi se dégage l’idée d’un droit fondamental d’accès dont le régulateur est l’organisateur ex ante et le gardien ex post.

AÉRIEN

Le secteur aérien a été le premier des secteurs régulés dans les années 1920. Cela tient au fait que le transport aérien suppose que les personnes puissent voyager d’un espace étatique à un autre, ce qui justifia précocement un système multilatéral de conventions internationales entre États, relevant du droit international public, chacun d’eux conservant sa part de souveraineté et sa compagnie nationale (par exemple Air France). Mais le principe de concurrence a rendu l’organisation plus complexe par les mécanismes d’open sky permettant à une compagnie aérienne de proposer à l’étranger ses services. Néanmoins, la régulation dans ce secteur se soucie davantage des risques aériens en adoptant des normes mondiales de sécurité s’imposant à l’ensemble des opérateurs, dans la conduite et les procédures d’entretien des matériels.

AGENCE

La notion d’« agence », parfois confondue avec celle de régulateur, désigne un mode de déconcentration de l’État. S’éloignant d’une organisation jacobine, celui-ci a dévolu des responsabilités régaliennes à des organismes, souvent éloignés géographiquement de la capitale politique. Ces agences illustrent une décentralisation technique car elles sont en charge de tâches opérationnelles et d’expertises particulières, par exemple en matière d’emploi, d’environnement ou de santé. Ce modèle, très courant dans les pays scandinaves, est souvent associé à des organisations fédérales, comme aux États-Unis ; il est éloigné du modèle français qui demeure construit sur un État centralisé. La France n’a développé que quelques agences (par exemple France Trésor, ou encore les Agences régionales de santé).

Dans une tout autre perspective, la théorie financière américaine a développé la notion d’agence (agency) pour désigner la relation entre les mandataires sociaux (agent) et les associés (principal), ceux-ci donnant pouvoir aux premiers d’agir en leur nom pour servir leurs intérêts. L’asymétrie d’information et le conflit d’intérêts marquent cette relation, ce qui a conduit cette théorie à développer de multiples garde-feux, relayés par le droit de la régulation financière.

AGENCES DE NOTATION

Ce sont des entreprises privées qui évaluent le risque des instruments financiers émis sur les marchés. Par exemple, la note AAA présente pour les investisseurs un gage de sécurité. En cela, elles fournissent au marché des informations et constituent des opérateurs cruciaux (voir Opérateur) puisque chacun se fie à elles, se dispensant de ce seul fait de rechercher eux-mêmes les informations sur les titres ou sur ceux qui les émettent. La finance a donc fait une large place aux agences de notation internationales, alors même qu’elles sont aujourd’hui très concentrées, au seul nombre de trois (deux américaines et une française), et qu’elles étaient en conflit d’intérêts. Elles ont donc, plus particulièrement à propos des subprimes et de la titrisation, donné des informations non fiables ayant empêché les marchés de s’autodiscipliner (voir Autorégulation) et ont participé à la propagation mondiale des risques et des défaillances. Leur histoire montre à quel point l’information est un bien commun et que le rôle du régulateur financier est la protection de l’épargne qui s’exprime avant tout par la protection du consommateur, c’est-à-dire par son information et par la transparence de celle-ci. Aujourd’hui, on veut interdire aux agences de notation de conseiller les banques qui placent les titres qu’elles notaient ensuite, ce qui les mettait en conflit d’intérêts, situation incompatible avec leur nécessaire indépendance et impartialité. Certains régulateurs américains en viennent à dire qu’il faudrait soit nationaliser la notation, soit se passer des notations sur les systèmes financiers.

AIDES D’ÉTAT

Le droit communautaire interdit aux États d’apporter aux entreprises des aides, quelles que soient les formes qu’elles prennent, car cela fausse l’égalité des chances entre les opérateurs en concurrence sur les marchés, et constitue un obstacle fondamental à la construction d’un marché intérieur européen unifié (voir Europe). Cette prohibition n’existe pas aux États-Unis, puisque le marché couvre déjà l’ensemble de ce territoire.

Mais s’il y a une crise que le marché ne parvient pas par ses seules forces à surmonter, il faut qu’une régulation exogène intervienne et cela peut prendre la forme d’une aide d’État légitime. Il y a alors une sorte de synonymie entre aides d’État et régulation. C’est pourquoi les institutions européennes ont posé que des aides d’État deviennent licites lorsqu’elles interviennent soit dans des secteurs stratégiques, comme dans la production énergétique (voir Énergie) dans laquelle l’État doit conserver son pouvoir sur les actifs, soit d’une façon plus actuelle, lorsque l’État intervient pour lutter contre le risque systémique en prêtant aux opérateurs financiers proches de la faillite. En 2010, le commissaire européen à la concurrence a ainsi souligné que les aides publiques sont des outils indispensables aux États pour faire face aux crises.

AMF (AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS)

L’AMF est le régulateur des marchés financiers (voir Finance). Elle est chargée de veiller au bon fonctionnement de ceux-ci, à leur transparence et à la protection des investisseurs. Elle contrôle les marchés réglementés et organisés, mais les marchés de gré à gré, construits sur des seuls contrats, lui échappent, ce qui crée un risque systémique. Autorité administrative indépendante (AAI), dotée de la personnalité morale et bénéficiant d’un budget autonome, hors du contrôle budgétaire général de l’État et construit sur une taxe à partir des opérations, ce régulateur financier dispose d’un pouvoir réglementaire, d’un pouvoir normatif et d’un pouvoir de sanction.

Pour respecter le principe d’impartialité de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) au regard de laquelle le régulateur est assimilé à un tribunal, le pouvoir de sanction est exercé au sein de l’autorité par une commission de sanction. Elle est autonome du collège de l’Autorité, gouverné par le président. Pour rendre des comptes (voir Responsabilité), le régulateur rédige un rapport annuel à l’attention du gouvernement et du Parlement.

L’AMF participe à la régulation européenne et internationale et appartient au pôle de compétence de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP).

ANALYSE ÉCONOMIQUE DU DROIT

La régulation suppose que l’on passe d’une conception politique (c’est-à-dire décision collective exprimée par l’État) ou civiliste (c’est-à-dire volonté exprimée par un individu ou plusieurs dans un contrat) à une vision économique des organisations marchandes. Si l’on se fie à l’ajustement de l’offre et de la demande, c’est-à-dire à la rencontre des désirs et des intérêts, il y aura autorégulation, ce à quoi correspond la loi du marché, renvoyant au droit de la concurrence.

La régulation est plus complexe, car elle vise autre chose, soit en raison d’une défaillance du marché (voir egalement Monopole naturel), soit parce qu’on veut obtenir plus que ce que le marché peut donner (par exemple l’accès de tous à des biens communs comme la santé, même pour des demandeurs insolvables). Dans ce cas, sont élaborées des réglementations, interventions ex ante désignées en anglais par le terme de regulation. La réglementation est adéquate si elle incite des agents économiques à adopter des comportements concrétisant le but recherché par l’auteur de la réglementation (voir Incitation). Cette utilisation stratégique du droit rend nécessaire le détour par l’analyse économique du droit, c’est-à-dire l’analyse du droit dans ses effets économiques.

Cette discipline créée aux États-Unis par Ronald Coase (prix Nobel d’économie en 1991) peut être simplement descriptive et révéler quels effets économiques ont produit le droit. Cette conception, qui est celle de Richard Posner, fait de l’analyse économique du droit un outil d’expertise pour le décideur politique, qui peut en tenir compte pour éventuellement modifier la réglementation. Une conception plus radicale de l’analyse économique du droit, dite « normative », consiste à soutenir que les conclusions de l’analyse obligeraient le décideur à suivre celles-ci (voir Pouvoir normatif).

Même sous sa simple forme descriptive, l’analyse économique du droit est généralement rejetée en France, en ce qu’elle méconnaîtrait le rôle du droit comme porteur de valeurs morales. C’est en réalité méconnaître sa fonction simplement descriptive et le fait qu’elle ouvre au contraire l’amplitude du choix rationnel offert aux décideurs politiques. Plus encore, la régulation n’est pas seulement une discipline technique, elle est aussi une question politique et philosophique (voir Philosophie). Pour préserver la part de souveraineté politique que recèle la régulation, l’analyse économique du droit doit donc demeurer descriptive.

ARAF (AUTORITÉ DE RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES)

La loi du 8 décembre 2009 a créé l’ARAF. Cette autorité de régulation a pour fonction d’accompagner la libéralisation de l’activité économique du transport ferroviaire du fret, plus tard des voyageurs, qui met fin au monopole de l’opérateur historique, la SNCF. Pour que des nouveaux entrants puissent lutter contre la puissance d’un opérateur historique, il était nécessaire de créer ce régulateur. En outre, ce secteur est l’objet d’une industrie de réseaux, le transport constituant un monopole économiquement naturel. La propriété de ce réseau a été transférée à un établissement public, le Réseau Ferré de France (RFF), distinct des opérateurs. Le régulateur assure l’accès non discriminatoire des opérateurs en concurrence à cette facilité essentielle. L’ARAF est une AAI, composée de sept membres, nommés pour six ans. Elle dispose de larges pouvoirs d’investigation et peut être consultée sur tout projet de loi sur le transport ferroviaire et sur les programmes d’investissement dans le réseau. Elle a également un pouvoir de sanction sur les opérateurs.

ARCEP (AUTORITÉ DE RÉGULATION DES COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES ET DES POSTES)

L’ARCEP a succédé en 2005 à l’Autorité de régulation des télécommunications (ART), laquelle fut créée en 1996, première autorité de régulation du genre en ce qu’elle inaugurait la vague de libéralisation des secteurs naguère monopolistiques sous l’impulsion du droit communautaire. L’ARCEP a une compétence plus vaste encore en ce qu’elle régule également les activités postales et a pour office de favoriser l’exercice d’une « concurrence effective et loyale au bénéfice des utilisateurs », ce qui la rapproche singulièrement de l’office général de l’Autorité de la concurrence. Le régulateur doit encore tenir compte de l’« intérêt des territoires » et de l’accès des utilisateurs aux services et aux équipements. L’ARCEP a compétence pour réguler ce qui contient les informations transportées (contenant) tandis que le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) a compétence pour réguler les informations transportées (contenu). Cette distinction contenant/contenu fonde la dualité des régulateurs. Mais elle est fragile et peu utilisée à l’étranger, d’autres pays préférant avoir un seul régulateur pour le contenant et pour le contenu, dans la mesure où les informations peuvent passer par divers contenants (par exemple la télévision ou le téléphone). C’est pourquoi on évoque parfois l’hypothèse de fusion des deux autorités de régulation.

L’ARCEP surveille les marchés de gros, dans lesquels les opérateurs doivent se comporter d’une façon transparente (voir Transparence), non discriminatoire et publier une offre de référence. Elle fixe les prix et oblige à une orientation du tarif vers le coût, favorisant en aval le dynamisme concurrentiel (voir Tarification). Ce régulateur veille à l’accès au réseau de transports et au réseau de distribution jusqu’au consommateur final (problématique de la boucle locale, voir Télécommunications). L’ARCEP a le pouvoir d’attribuer les fréquences aux opérateurs, lesquelles sont des ressources rares (voir Facilités essentielles) dont l’attribution peut être retirée à l’opérateur en cas de manquement.

Au-delà de ces dimensions très techniques, le régulateur exerce une fonction politique parce qu’il projette dans l’avenir une certaine conception du secteur. Ainsi il peut estimer que la fibre optique doit être ou non favorisée et contraindre les opérateurs en ce sens. De la même façon, il peut ou non adhérer à la théorie de la « neutralité du Net », au nom de laquelle il va imposer aux propriétaires d’un réseau de l’ouvrir à des utilisateurs, même au prix d’investissements pour les accueillir, le régulateur fixant alors l’indemnisation d’un tel droit d’accès. L’adhésion à cette théorie, très discutée, n’est pas de nature technique mais politique.

L’ARCEP dispose du pouvoir précité de retirer des fréquences aux opérateurs ne remplissant pas leurs obligations et peut prendre des mesures conservatoires. Celles-ci peuvent être attaquées devant la Cour d’appel de Paris. L’autorité exerce un pouvoir de règlement des différends et un pouvoir de sanction. L’ARCEP publie un rapport annuel, façon de rendre des comptes, ce mode de responsabilité étant mis en balance avec son indépendance.

Comme en 1996 pour les télécommunications, à partir de 2005, le régulateur a ouvert à la concurrence les activités postales (voir Poste), tout en veillant à la poursuite du service public postal. La loi du 9 février 2010, tout en transformant La Poste en société anonyme, a veillé à maintenir ses obligations de service public et les a même étendues en lui confiant des obligations d’aménagement du territoire, montrant l’interrégulation avec la régulation environnementale (voir Environnement). Par ce contrôle, le régulateur exerce un pouvoir plus politique que technique.

ARJEL (AUTORITÉ DE RÉGULATION DES JEUX EN LIGNE)

L’ARJEL est une nouvelle autorité de régulation issue de la loi du 12 mai 2010. Ce régulateur des jeux en ligne a pour mission de veiller notamment à ce que des jeux de hasard, des paris sportifs et des activités de casino ne soient pas des moyens de blanchiment d’argent. En outre, il veille à ce que ces activités soient conformes aux bonnes mœurs, le pari étant une activité qui peut, si elle est totalement abandonnée à l’offre et à la demande, se saisir de toute activité humaine, même parfaitement immorale. Pour éviter cela, l’article 1er de la loi pose que le secteur des jeux ne relève pas du simple jeu de la concurrence mais d’une organisation régulée de celle-ci. Pour cela, le régulateur dispose d’un pouvoir ex ante très fort, à savoir celui d’agréer les entreprises qui auront le droit d’exercer cette activité sur Internet. En cela, il ressemble au régulateur bancaire (voir ACP qui, jouant ce rôle de filtre, permet à des entreprises d’exercer l’activité bancaire, qui demeure donc un monopole dans un environnement hautement concurrentiel). L’ARJEL est à propos des jeux l’une des premières manifestations de la volonté politique de réguler Internet. L’établissement de l’HADOPI en est une autre. On mesure ainsi que pour l’instant, la régulation d’Internet n’est pas saisie dans son ensemble mais à propos de telle ou telle activité économique particulière.

ASSURANCES

Le secteur des assurances a toujours été régulé, en ce qu’il présente un très fort risque systémique, la solidité des opérateurs économiques étant requise pour le fonctionnement du secteur et la faillite d’un opérateur pouvant faire fléchir voire s’effondrer l’ensemble. En outre, l’assurance est le secteur dans lequel l’aléa moral (moral hazard) est le plus élevé (voir Banque), puisque l’assuré aura tendance à minimiser les risques auxquels il est exposé afin de payer la prime la moins élevée possible, alors même que la compagnie s’expose à couvrir un accident dont elle ne peut mesurer l’ampleur. Ainsi, la science de l’assurance est avant tout celle des probabilités.

L’enjeu actuel de la régulation des assurances, à la fois institutionnel, c’est-à-dire la construction et les pouvoirs du régulateur du secteur, et fonctionnel, c’est-à-dire les relations qu’il doit avoir avec les autres pouvoirs, se situe dans les relations entre le régulateur des assurances et le régulateur des banques. En effet, si l’on s’en tient aux critères formels, les deux secteurs sont distincts et les régulateurs doivent l’être également. Ainsi naguère existait d’une part l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), sous la direction du ministère des Finances, ainsi que le Comité des entreprises d’assurance (CEA), et d’autre part les autorités de régulation bancaire, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) et la Commission bancaire, ce département sans personnalité morale à l’intérieur de la Banque de France, institution autonome du gouvernement.

Mais, si l’on regarde les activités, on observe que les produits d’assurance, par exemple les contrats d’assurance-vie, sont le plus souvent des produits financiers. On constate aussi, à travers la notion de « banque-assurance », que...