QUE SAIS-JE ?

La médiation

MICHÈLE GUILLAUME-HOFNUNG

Professeure des Facultés de droit

Sixième édition mise à jour

16e mille

DU MÊME AUTEUR

Le référendum, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1987.

Hôpital et médiation, Paris, L’Harmattan, 2001.

Les droits des malades, Paris, La Documentation française, 2003.

Dédicace

À Virgile

À France

978-2-13-061339-8

Dépôt légal – 1re édition : 1995

6e édition mise à jour : 2012, janvier

© Presses universitaires de France, 1995
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

L’ancienneté de la médiation explique sa présence constante dans l’histoire de la pensée humaine. Elle constitue un concept majeur, qui figure dans tous les dictionnaires de philosophie. Elle prend aujourd’hui une importance sociale qui la renouvelle complètement et rend urgent un effort théorique sérieux. Avec le recul, vingt-cinq ans après le début de la « décennie de la médiation »¹, la perception de l’originalité profonde de la médiation impose pour se consolider d’utiles mises au point.

On l’a parfois apparentée à des modes de régulation existant de longue date dans les sociétés traditionnelles, qui pourtant en diffèrent par des aspects essentiels (v. Ben Mrad F. médiation et régulations négociées in Penser la médiation, L’Harmattan, 2008). Exercés le plus souvent par des notables, ils reposent sur des systèmes internes de pouvoir. La mission de pacification entre les paroissiens confiée aux clercs par les évêques de l’ancienne France ou les palabres d’Afrique² illustrent bien la régulation par autorité sociale interne. Or, la médiation contemporaine repose sur le tiers extérieur, sinon on doit parler de conciliation. Les modes traditionnels étaient comme distillés naturellement par le groupe et revenaient naturellement aux chefs sociaux, à la différence de la médiation contemporaine qui se signale par son caractère délibéré et hors pouvoir.

L’actualité du sujet se manifeste par l’utilisation à tout propos du terme « médiation ». Ce foisonnement, s’il reflète le besoin vital de médiation, rend urgent de préciser sa définition, son champ théorique et pratique, ainsi que la problématique de son insertion institutionnelle dans une société qu’elle reflète et qu’elle peut modifier.

La méthode inductive s’impose. La première partie proposera sous forme d’enquête phénoménologique un inventaire non sélectif des expériences se réclamant, même abusivement, de la médiation ou assimilées à elle. Leur insertion dans ce tableau ne cautionne en rien l’utilisation du terme « médiation » à leur propos, en attendant un éclaircissement qui viendra en seconde partie. Il faut une définition suffisamment rigoureuse pour rompre avec le syncrétisme qui menace la médiation, mais suffisamment large pour ne pas la tronquer ou la scléroser. La présentation de pistes relatives à son régime juridique, son institutionnalisation en rapport avec la société civile mais aussi avec d’autres modes de régulation (dont la justice et l’administration) consolidera sa cohérence. Au primat de l’urgence pratique qui a prévalu jusque dans les années 1999-2000, qui consistait à opposer aux vigilances terminologiques un supposé réalisme (« peu importe le mot utilisé, conciliation, médiation, ce qui compte c’est de faire »), a enfin succédé une phase de primat de l’urgence théorique. Elle a abouti à l’élaboration d’un seuil minimum d’intelligibilité conceptuelle, qui devrait permettre sa survie. Le rapport « célérité et qualité de la justice, la médiation une autre voie » issu du groupe de travail sur la médiation, installé par le Premier président de la cour d’appel de Paris le 11 février 2008, appuie la préconisation de « bien nommer pour bien faire ». Malgré ces acquis encourageants, l’exigence théorique demeure vitale pour deux séries de raisons au moins :

– la persistance de stratégies d’instrumentalisation et de contrefaçon captant l’image positive de la médiation. Les pouvoirs publics et les entreprises mettent à peu de frais, leurs conciliateurs en atours de médiateurs ;

– l’absence de capitalisation des efforts conceptuels antérieurs qu’alimentent de bonne foi ceux qui vingt-cinq ans après ses débuts, découvrent la médiation avec enthousiasme, mais aussi avec un total manque de rigueur, de vigilance et de modestie, et qui utilisent le terme sans vérifier sa justification. Le temps que ces ardents propagateurs de ce qu’ils pensent être de la médiation prennent conscience de leur erreur, ils ont nourri la propagation de sa contrefaçon. Deux syndromes frappent nos contemporains quand ils abordent la médiation. Dans le « syndrome de M. Jourdain », ils pensent faire de la médiation, comme lui faisait de la prose : sans le savoir. Dans le « syndrome du médiateur naturel », ils pensent tirer de leur statut personnel ou professionnel une posture innée de médiateur. Les utilisateurs intempestifs du terme ne perçoivent pas l’urgence de l’effort théorique. Ils manifestent souvent le scepticisme immodeste des praticiens pour qui l’action prime la réflexion. La réflexion n’engendrerait que retard et impuissance dans un domaine où il faudrait parer au plus pressé et innover à tout prix. On ne pourra éviter d’évoquer les dangers que la négligence terminologique fait courir à la médiation, mais aussi aux personnes qui y recourent et à la justice elle-même.

L’évolution depuis la précédente édition nourrit des craintes et des espoirs :

– les craintes. Les pouvoirs publics multiplient les dispositifs qui utilisent abusivement le terme médiation. Le pôle santé rattaché à l’ancienne Médiature de la République pratique en réalité de la conciliation institutionnellement assistée. La Commission de la médiation de la consommation installée le 20 octobre 2010 par le ministère de l’Économie et des Finances pilotera un traitement de masse des réclamations sous forme de procédures internes, très éloignées du processus de médiation. L’inconvénient de telles contrefaçons labellisées par l’État est double. Leur inévitable échec risque de discréditer la médiation. Il encourage d’autres acteurs à mésuser du terme médiation ;

– les espoirs. Ils viennent tout d’abord de la suppression de l’équivoque terminologique provenant de la Médiature de la République. Ils viennent ensuite de l’interprétation a minima que le Conseil d’État a faite de la directive européenne du 21 mai 2008 sur la médiation. Enfin, ils viennent de la capacité des médiateurs à surmonter leurs divergences pour élaborer un code national de déontologie (site UPIM).

PARTIE 1

La phénoménologie de la médiation

La présentation phénoménologique de la médiation ne peut plus se borner à un tableau enregistrant passivement ce qu’il plaît d’appeler telle. L’indication des déformations dues à une traduction erronée, par manque de réflexion ou par réflexion autoréférencielle, mais surtout à des contrefaçons pour capter son image positive et qui ont abouti à requalifier médiation ce qui ne l’était pas, s’impose.

En effet, en France et en Europe, des définitions fiables et reconnues de la médiation permettent de l’identifier et d’en assurer le respect dans ses divers champs. Leurs conditions pluralistes d’élaboration donnent encore plus de valeur à l’unanimité de leur adoption. Bien que formulées dans le cadre d’un mandat précis, elles ont été pensées dans l’unité fondamentale du concept de médiation pour être transposables à tout secteur par simple changement de l’adjectif qualifiant la médiation (sociale dans la définition du séminaire de l’Union européenne de septembre 2000, familiale dans la définition du Conseil national consultatif de la médiation familiale 2001-2004).

De plus, le caractère difficilement réversible des mauvaises qualifications installées depuis la première édition en 1995 impose de les signaler plus nettement encore que précédemment, d’autant que cela a engendré un doute terminologique qui va enfin aboutir à des rectifications textuelles prochaines, à commencer par la « médiation » pénale, qui devrait redevenir la conciliation pénale.

L’ampleur du tableau présenté sous la rubrique phénoménologie de la médiation ne doit pas tromper sur l’intérêt sincère qu’elle suscite. Le recours au mot, sans respect de sa substance, nourrit un développement en trompe l’œil. Le terme se répand, mais pas toujours la médiation. L’engouement vibrionnaire pour le mot et la captation de son image plus que son développement réel nourrissent la plupart des rubriques qui vont suivre. Le paradoxe qui domine toute la première partie s’exprime simplement : la plupart des pratiques recensées ici n’ont de médiation que le nom choisi par les promoteurs de systèmes de gestion des plaintes ou des réclamations par voie de conciliation plus ou moins déléguée, qui tiennent à faire passer leurs dispositifs, tant publics que privés, pour ce qu’ils ne sont pas.

La présentation adoptée, secteur par secteur, ne doit pas masquer l’unité fondamentale du concept de médiation, seule capable de leur donner un sens. L’exagération de la spécificité de chaque domaine conduirait à une atomisation, à une mosaïque sans ciment conceptuel. À terme, chaque morceau tomberait.

Le champ de la médiation n’a pas de limite. Il englobe tous les secteurs de l’activité humaine, de la sphère la plus privée à la plus publique. La médiation concerne les personnes publiques aussi bien que les particuliers, les individus aussi bien que les groupes, les activités nationales, transnationales et internationales.

La médiation se développe aussi bien à l’étranger (chap. I) qu’en France (chap. II). Il ne s’agit pas d’un phénomène isolé, mais associé au développement des modes non juridictionnels de règlement des conflits, dans les années 1980. Ces phénomènes se servent mutuellement de contexte et ne se comprennent pas l’un sans l’autre même si leur télescopage crée un flou terminologique si préjudiciable à la médiation qu’il nécessitera une clarification (chap. III).

Chapitre I

Le développement de la médiation à l’étranger

Depuis les travaux préparatoires au séminaire européen de Créteil, on ne peut plus affirmer que la médiation contemporaine vient des États-Unis, même si ce modèle a influencé certains courants européens qui l’ont copié sans grand recul. Il existe aussi un berceau européen, fait d’initiatives non concertées et originales, issues des différentes sociétés civiles, révélatrices des caractéristiques et des préoccupations nationales. La médiation contemporaine constitue un avatar vernaculaire, et situé dans le temps, d’une idée commune à de nombreuses cultures. Le terme de « développement » permet de décrire la genèse et l’extension géographique de la médiation ou des pratiques ayant adopté cette dénomination.

I. – Le développement de la médiation en Amérique du Nord

1. La médiation aux États-Unis. – En dépit de la variété des expériences de médiation, des caractéristiques communes existent : prédominance du volontariat, origine privée et non étatique du mouvement (les collectivités publiques souvent n’ont fait que suivre). La présentation parallèle de programmes étatiques et de programmes non étatiques de médiation rendra compte de la netteté du clivage entre les pratiques indépendantes des autorités et les pratiques dans leur orbite : ces programmes ne promeuvent pas le même type de médiation (A). La médiation se développe particulièrement dans le secteur de la consommation (B) et dans celui de la justice alternative (C). Bien que les ombudsmen aient atteint un degré de développement significatif aux États-Unis, ils ne seront pas étudiés car trop éloignés de ce qu’on rattache à la médiation même dans un inventaire aussi peu sélectif que celui-ci, et même si en France des institutions publiques ou privées les transposent indûment sous la dénomination de médiateur.

A) Un exemple de clivage dans les pratiques de médiation. – Les programmes étatiques de médiation se rencontrent surtout en matière pénale. La pratique distingue entre la médiation intervenant après la condamnation du délinquant dans le cadre de la probation et la médiation préalable aux poursuites, distinction que les transpositions européennes ont négligée.

Les programmes de médiations non étatiques préservent jalousement leur indépendance financière et fonctionnelle vis-à-vis des autorités officielles, surtout la justice. En cherchant à raviver la conscience civique des individus, la convivialité, et à restituer à la communauté le sens de la responsabilité, ils se fixent un objectif plus large et plus ambitieux que l’amélioration de la justice et sa rentabilité. Les Community boards sont conformes à la tradition américaine qui préfère créer une association pour agir plutôt que de réclamer l’action étatique.

L’avocat Ray Shonoltz lança le mouvement en 1976 dans un quartier de San Francisco. Ses intentions de départ animent toujours le système : dépasser le duel judiciaire pour rechercher la paix sociale, réduire les tensions sociales et raciales ainsi que l’insécurité. Le développement des solidarités civiques en dehors de tout conflit, la prévention des conflits de voisinage fut ainsi la première activité du centre.

B) La médiation dans les relations de consommation. – Il existe dans ce domaine une forte action étatique, d’abord basée sur l’arbitrage puis récemment sur la médiation. Le passage d’une stratégie à l’autre se manifeste dans la terminologie : du Better Business Bureau (pratiquant l’arbitrage), on passe au Worcester County Consumer Mediation Project (WCCMP).

Dès 1984, le ministère de la Justice a suscité le WCCMP « avec pour objectif de résoudre par la médiation les conflits opposant les professionnels et les consommateurs, les propriétaires et les locataires ». La médiation qui jouait au départ un rôle de roue de secours en cas d’échec des modes traditionnels, comme la conciliation, les a parfois supplantés au point que le WCCMP a fini par prendre en charge les litiges avant tout recours aux modes traditionnels.

C) La médiation dans la vague de la justice alternative. – Aux États-Unis l’engouement pour la médiation doit beaucoup à la volonté de régler les litiges en évitant les recours juridictionnels. Il s’explique par la nécessité d’enrayer la forte propension procédurière des Américains. Le terme mediation est d’ailleurs beaucoup moins souvent employé que celui d’alternative dispute resolution (ADR). La traduction par médiation bien qu’erronée a inversé la proportion.

L’objectif de règlement non juridictionnel a progressivement dépassé le cadre des litiges entre particuliers. Les projets prêtent une attention accrue aux litiges entre particuliers et service de l’État. Le Wisconsin s’enorgueillit ainsi d’avoir résolu par la médiation le contentieux avec les tribus indiennes. Depuis 1994, la poste fédérale américaine, minée par un climat conflictuel, a mis sur pied un système hybride mais efficace. Il s’agit d’un programme interne mais faisant appel à un médiateur extérieur. On estime que 100 000 médiations ont pu se faire avec un important taux de satisfaction.

2. La médiation familiale en Amérique du Nord. – La paternité du terme revient probablement à D. J. Coogler, avocat d’Atlanta qui ouvre en 1974 un bureau de pratique privée de médiation familiale, comme il le relate dans Structured Mediation in Divorce Settlement (1978). Face à l’inflation de divorces, son initiative tend à stimuler l’autonomie et le sens des responsabilités parentales des candidats à la séparation. Puisque, même séparés, ils resteront parents, il vaut mieux qu’ils tentent avec l’aide d’un médiateur de trouver une solution amiable qui évitera le traumatisme de l’intervention judiciaire. Le mouvement s’étend si vite qu’en 1982 on recense des médiateurs familiaux dans 44 États membres. La législation encadre bientôt ces initiatives spontanées, comme la loi californienne de 1980 pour faciliter l’accès à la médiation familiale. Le « modèle » canadien, qui reste pour certains courants européens la référence absolue, ne manque ni d’ambiguïté ni de faiblesse. Alors qu’en Europe on le croit en avance et que certains courants le prennent comme référence, il s’enferme dans une conception étroite qui limite la médiation à la gestion de la rupture conjugale au mieux des intérêts de l’enfant afin d’éviter le « système adversaire » (la justice). Son ambiguïté résulte d’une approximation terminologique perceptible dans les services proches du système judiciaire qui brouille la frontière entre conciliation et médiation. Le septième symposium québécois de recherche sur la famille (2003) a permis d’exprimer des doutes sur une conception trop influencée par les pratiques en cours aux États-Unis, particulièrement en Californie. Les travaux menés en France par le Conseil national consultatif de la médiation familiale ont suscité un réel intérêt.

Le rattachement de la médiation à la conciliation, dont elle devient un simple moyen, est la deuxième et principale faiblesse du système canadien, particulièrement perceptible dans la loi québécoise. La loi 65 (1997) modifie le Code de procédure civile concernant la médiation familiale. Le tribunal peut à tout moment, avant le jugement et avec le consentement des parties, pour une période qu’il détermine, ajourner l’instruction « en vue de favoriser soit la réconciliation, soit la conciliation des parties notamment par la médiation » art. 4. 3 CPC La médiation ne figure ici que comme un moyen au service de la conciliation. Le médiateur est un véritable mandataire de justice, au même titre que le réconciliateur et le conciliateur (termes utilisés par la loi d’une manière difficile à différencier parfois), rémunéré par le Service de médiation familiale de la Cour supérieure.

Le Canada a servi de plaque tournante à une diffusion parfois très conformiste du modèle de l’ADR mis au point aux États-Unis, plus que de la médiation spécifique. À un moment où le modèle canadien entre en crise, certains milieux juridiques européens le transposent sans esprit critique et s’engouffrent dans l’impasse de la médiation-conciliation. Plus grave, certaines pratiques françaises de médiation s’inspirent explicitement de la « Conférence de règlement à l’amiable » (en français dans le texte) des articles 151. 14 à 151. 23 CPC du Québec. Si, traduire du québécois en français est déjà une injure, c’est aussi une trahison terminologique car la CRA ne présente aucune des caractéristiques de la médiation dans la mesure où elle est une conciliation par le juge lui-même, ce que prévoit d’ailleurs l’article 21 CPC français sous le terme approprié de conciliation.

3. Le développement de la médiation en Europe. – La médiation s’est d’abord développée dans les sociétés civiles des États membres. Les institutions ont ensuite voulu encadrer ou imiter ce qu’elles avaient compris du phénomène.

A) Les expériences nationales en Europe. – La médiation familiale (souvent, il vaudrait mieux dire conjugale) a constitué la tête de pont de l’importation du modèle américain. Elle a connu un développement large et précoce en Grande-Bretagne. Sur la base d’une réflexion théorique préalable, le Finer Report de 1974, les services se réclamant soit de la médiation soit de la conciliation apparaissent notamment à Bristol dès 1977. Aujourd’hui la médiation s’est répandue dans tous les secteurs. La Résolution du Parlement européen du 13 septembre 2011 fait le bilan de la transposition de la directive du 21 mai 2008 en faveur du développement de la médiation. Elle constitue un bon indicateur de l’hétérogénéité des conceptions de la médiation. Dans certains pays, comme l’Italie, elle a servi de prétexte à l’instauration très regrettable de la médiation obligatoire. En France l’ordonnance du 16 novembre 2011 trahit les espoirs de clarification entre la médiation et la conciliation et escamote l’indépendance du médiateur. Aujourd’hui encore on perçoit les deux tendances d’origine dans tous les secteurs.

a) La médiation-conciliation judiciaire. – En matière familiale, elle constitue souvent une étape préliminaire imposée par le juge aux conjoints ayant introduit une demande de divorce pour réfléchir sur la garde des enfants. Au Royaume-Uni, c’est une médiation publique très liée à la procédure judiciaire. Elle incombe à un conciliateur qui sera soit un juge soit un travailleur social du tribunal. Dans la plupart des pays européens et dans d’autres secteurs que celui des différends familiaux, cette conception de la médiation-conciliation progresse, encouragée par les milieux judiciaires.

b) La formule associative indépendante des tribunaux. – Elle se distingue de la formule judiciaire par son caractère volontariste mais aussi par d’autres traits qui montrent la richesse et la souplesse des formules associatives. La durée et le nombre des séances correspondent au besoin des partenaires (en moyenne deux à cinq séances). Dégagées du stéréotype judiciaire, les associations ont pu percevoir les finesses de la demande de médiation. Elles distinguent ainsi deux types de médiations : la médiation partielle qui ne concerne que la situation de l’enfant des divorçants, la médiation globale qui prend aussi en compte les aspects financiers du divorce. C’est la Family Mediators Association créée à Londres en 1988 qui offre cette possibilité. Cependant, le modèle britannique engendre un risque grave de justice privée communautariste appliquant des codes religieux au détriment des droits fondamentaux, en particulier ceux des femmes.

L’harmonisation s’annonce difficile en raison non seulement des disparités entre les États, mais aussi entre les Europe(s). Elle n’est d’ailleurs pas souhaitable si elle consiste en la généralisation de la nébuleuse (voir infra, chap. IV, III) qui a longtemps prévalu en France et dont certaines séquelles persistent, ne serait-ce que dans une législation élaborée sans rigueur terminologique.

B) Les organisations européennes. – Le pluriel se justifie par la pluralité des Europes, celle de l’Union européenne et celle du Conseil de l’Europe. L’insertion de la médiation dans un mouvement officiel européen doit s’observer avec beaucoup de vigilance pour éviter sa sclérose et son amputation. Souvent menée selon les stratégies et les enjeux publics, à l’aide d’experts rassurants car partenaires habituels et proches des milieux juridictionnels, mais coupés des réalités de la médiation, elle récupère la créativité des pionniers, et les déforme pour les faire rentrer dans leurs analyses autoréférentielles.

Même si le Conseil de l’Europe et l’Union européenne s’invitent mutuellement à coopérer pour la mise en œuvre de leurs textes dans la mesure où l’élaboration se fait séparément, on distinguera :

a) Le Conseil de l’Europe. – Dans une...