QUE SAIS-JE ?

Le service public

JACQUES CHEVALLIER

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2)
Directeur du CERSA-CNRS

Neuvième édition mise à jour

35e mille

OUVRAGES DU MÊME AUTEUR

L’élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et de l’administration active, LGDJ, 1970.

La radiotélévision française entre deux réformes, LGDJ, 1975.

Éléments d’analyse politique, PUF, 1985.

L’État de droit, Montchrestien, coll. « Clefs-Politique », 1re éd., 1992 ; 5e éd., 2010.

Institutions politiques, LGDJ, coll. « Systèmes », 1996.

L’État, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 1999 ; 2e éd., 2011.

Science administrative, PUF, coll. « Thémis », 1re éd., 1986 ; 4e éd., 2007.

L’État postmoderne, LGDJ, coll. « Droit et société », n° 35, 1re éd., 2003 ; 3e éd., 2008.

En collaboration :

Introduction à la science administrative, Dalloz, coll. « Mémentos », 1974.

Science administrative (2 vol.), LGDJ, 1978 :

Théorie générale de l’institution administrative.

L’administration comme organisation et système d’action.

La science administrative, PUF, coll. « Que sais-je ? », n° 1817, 1re éd., 1980 ; 2e éd., 1987.

978-2-13-061249-0

Dépôt légal – 1re édition : 1987
9e édition mise à jour : 2012, mars

© Presses Universitaires de France, 1987
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

La notion de service public relève, à première vue, de l’ordre de l’évidence. Dans toute société, on trouve un ensemble d’activités considérées comme étant d’intérêt commun et devant être, à ce titre, prises en charge par la collectivité : le service public évoque cette sphère des fonctions collectives, nécessaires à l’existence même du social. Faisant écho aux thèmes du « Bien commun », de l’« Intérêt général », de l’« Utilité publique », avec lesquels elle forme une configuration idéologique complexe, la notion a donc des racines anciennes et apparaît comme inhérente à l’organisation des sociétés modernes. Néanmoins, cette banalisation n’est qu’apparente. Le vocable de « service public » n’est qu’un des modes possibles de désignation de cette sphère des fonctions collectives : on parlera ailleurs de Public Utilities, de Daseinsvorsorge ou encore de « services d’intérêt général » ; et ces expressions renvoient à chaque fois à des contextes sociopolitiques différents.

La notion française de service public comporte ainsi des implications très spécifiques. Le service public a été en effet érigé en France à la hauteur d’un véritable mythe, c’est-à-dire une de ces images fondatrices, polarisant les croyances et condensant les affects, sur lesquelles prend appui l’identité collective. Du mythe, le service public présente en effet tous les aspects essentiels : l’ampleur et la profondeur des résonances qu’il éveille en chacun ; les glissements de significations qu’il autorise ; la force agissante attestée par les effets sociaux et politiques qu’il produit ; la tension entre la représentation et la réalité. Cette dimension mythique interdit toute assimilation avec les notions voisines qu’on peut trouver ailleurs : derrière les mots, c’est toute une conception du statut de l’État – et, par-delà, du lien social – qui est mobilisée ; le service public constitue en France une de ces « questions sensibles », autour desquelles se joue la cohésion de la société.

Cette dimension mythique explique que la notion de service public soit aussi difficile à appréhender et à cerner : utilisée dans des champs conceptuels très diversifiés, elle est saturée de significations multiples qui se superposent, s’entrecroisent, renvoient les unes aux autres, et entre lesquelles le glissement est constant. Le service public, c’est d’abord une entité sociale : il englobe les diverses activités et structures placées sous la dépendance des collectivités publiques ; relevant de la « sphère publique », les services publics présentent un ensemble de singularités qui interdisent toute assimilation aux entreprises privées. Mais le service public est aussi une notion juridique : il entraîne l’application de règles de droit spécifiques et dérogatoires au droit commun ; le « régime de service public » condense et résume ce qui fait le particularisme du droit administratif. Enfin, et plus profondément, le service public est un opérateur idéologique : il sculpte le mythe d’un État généreux, bienveillant, uniquement soucieux du bien-être de tous ; le service public est le « principe axiologique » qui est censé commander la gestion publique, la finalité à laquelle sont tenus de se référer gouvernants et fonctionnaires, la norme dont dépend la légitimité de leur action.

Le vocable de « service public » évoque à la fois ces trois types de significations : institutionnelle, juridique, idéologique, qui interfèrent sans cesse et s’alimentent réciproquement : de même que la réalité du fonctionnement concret des services publics tend à être occultée par l’écran du mythe, la force agissante de celui-ci produit une série d’effets sociaux tangibles ; quant au régime juridique, il contribue à consolider le mythe et à cristalliser la réalité. Le service public est donc une notion complexe, dans laquelle se mélangent de manière indiscernable, indissociable et indissoluble le réel et le mythe, soudés par le ciment du droit. La notion de service public apparaît ainsi, en France, comme la pièce maîtresse, la véritable clef de voûte de la construction étatique : c’est elle qui permet de clôturer l’espace étatique sur lui-même, en traçant une ligne ferme de démarcation entre public et privé, mais aussi d’intégrer les différents éléments de la théorie de l’État, en les amalgamant, par une étrange alchimie, dans un ensemble conceptuel unifié et cohérent.

Cette place centrale occupée par le service public dans l’imaginaire collectif a été progressivement conquise. Jusqu’à la fin du XIXe siècle, si la notion n’est pas inconnue, elle n’a qu’une importance limitée, dans les analyses juridiques comme dans les discours politiques. Ce sont les juristes qui lui donneront, à l’aube du XXe siècle, toute son importance, en l’utilisant pour répondre au besoin de fondation du droit public. La notion s’enrichira par la suite d’autres significations, en devenant emblématique d’un véritable modèle de société. Une fois mise en place, cette « machinerie conceptuelle » constituera un puissant moteur d’expansion étatique : l’extension de la gestion publique, imposée par la défaillance des mécanismes de régulation économique et sociale, a contribué à forger le mythe d’un État capable d’avoir réponse à tout ; et la propagation de ce mythe a alimenté en retour une demande croissante d’interventionnisme, justifiant la création de nouveaux services publics. Sur le socle de croyances ainsi constitué s’est édifié un État fort, doté d’une identité nettement affirmée et érigé en moteur d’intégration sociale.

Cependant, si l’emprise de l’État sur la vie sociale semblait devoir, par la logique impérieuse du service public, s’étendre inexorablement – l’interventionnisme étatique, le cadre normatif et le jeu de croyances s’entretenant mutuellement et redoublant leurs effets –, un retournement s’est produit depuis la fin des années 1970 : tandis que, sous la pression communautaire, les grands réseaux de service public nationaux, dotés d’une position monopolistique, ont fait l’objet d’une redéfinition en profondeur, qui n’est pas encore à ce jour achevée, le mythe du service public a perdu beaucoup de sa puissance évocatrice et les conséquences juridiques qui étaient attachées à la notion sont devenues plus incertaines ; il conviendrait dès lors, pour certains juristes, de substituer à un vocable devenu obsolète et emblématique d’une certaine « exceptionnalité française », l’expression « service d’intérêt général » en usage au niveau communautaire. Néanmoins, cela ne signifie pour autant nullement que le service public soit désormais un concept vide de sens, qu’il conviendrait de reléguer au rang des accessoires inutiles, et que les services publics, héritiers d’une histoire dépassée, seraient voués à un dépérissement inéluctable.

PREMIÈRE PARTIE

La théorie du service public

À l’origine conçue par et à usage des juristes, la notion de service public va subir par la suite une véritable transmutation : de principe d’identification d’un courant doctrinal au sein du champ du droit public, elle se transformera en point nodal de la théorie de l’État et du droit ; elle servira aussi bien à actionner la dogmatique du droit administratif qu’à mobiliser la symbolique entourant l’État. Cette promotion a été assortie d’une sensible dérive par rapport aux ambitions initiales : la référence au service public n’est suffisante ni pour délimiter le champ d’application du droit administratif, ni pour dessiner la figure de l’État ; mais, si la doctrine du service public a ainsi échoué dans sa prétention à bâtir une théorie de l’État entièrement sous-tendue par l’idée de service et épurée de toute référence à la puissance, elle a cependant contribué à faire du service public une des poutres maîtresses de l’architecture étatique. Cette genèse témoigne de la force agissante des constructions juridiques, la théorie du service public ayant non seulement servi de socle à partir duquel a été diffusée une nouvelle image de l’État, mais encore produit des effets de réalité, en entraînant l’inflexion concrète des fonctions étatiques.

Chapitre I

La fondation

L’accent nouveau mis au début du XXe siècle, par la doctrine et la jurisprudence administratives, sur le concept de service public paraît, à première vue, relever de débats purement internes au champ juridique. Cette vision serait cependant erronée : les débats qui se déroulent sur le terrain du droit sont toujours porteurs d’implications plus larges. En l’occurrence, ces enjeux sont amplifiés par un ensemble de mutations qui affectent alors la position et le rôle de l’État dans la vie sociale : la préoccupation des juristes est d’adapter les catégories juridiques à ces mutations ; le service public va offrir, notamment à travers la présentation qu’en donne Duguit, un principe explicatif très général, adapté au nouveau contexte et répondant à l’objectif de refondation de l’État. Ainsi se met en place une puissante machinerie conceptuelle, qui servira de moteur de transformations sociales et politiques.

I. – Le nouveau contexte

La théorie du service public naît au terme d’une période d’intenses bouleversements remettant en cause la conception traditionnelle de l’État : un nouvel État tend à émerger, dont il s’agit de conforter la légitimité ; parallèlement, le droit public est à la recherche de fondements susceptibles de conforter sa prétention à la juridicité et de consolider une jurisprudence en plein développement.

1. Les transformations de l’État. – L’État a sans doute toujours été, en France, fortement présent dans la vie sociale : dès l’absolutisme, il a été conduit à assumer des fonctions étendues et diversifiées, non seulement régaliennes, mais encore sociales, culturelles et économiques (le « colbertisme ») ; et cette présence n’a pas fléchi au cours du XIXe siècle, en dépit du primat accordé à l’individu et de la croyance dans les bienfaits de l’« ordre naturel ». Néanmoins, l’État restait avant tout perçu comme une instance tutélaire et lointaine, chargée d’encadrer le jeu social ; la prise en charge directe d’activités n’était justifiée que par l’exercice d’attributions « régaliennes », le souci de protection de l’« ordre public » ou encore la carence de l’initiative privée. Un changement qualitatif se produit à la fin du XIXe siècle, à la fois dans l’ordre du réel et dans celui des représentations.

A) Sous la pression de contraintes diverses, économiques (l’industrialisation et la concentration des moyens de production), sociales (la paupérisation et l’apparition de besoins nouveaux) et politiques (le modèle républicain et les progrès de l’idée de justice sociale), l’État va être amené à s’engager beaucoup plus activement dans la vie sociale.

Sur le plan économique, les interventions classiques, telles que le fonctionnement des services de régulation globale de l’économie (monnaie, épargne, crédit, impôt, douane…) ou la création des infrastructures nécessaires à l’essor de la production et des échanges (chemin de fer, réseau routier, équipements collectifs, travaux publics…), se doublent d’un soutien apporté au développement agricole et industriel (« État conservateur-propulsif », selon P. Rosanvallon, 1990), ainsi que de la gestion directe de certaines entreprises (par exemple, le monopole des allumettes établi en 1872 et exploité directement par l’État en 1889) ; surtout, le développement du socialisme municipal aboutit à la prise en charge par les collectivités locales d’une série de services de proximité.

Sur le plan culturel, les grandes lois scolaires du début de la Troisième République débouchent sur la mise en place d’un vaste appareil éducatif placé sous l’égide de l’État et investi d’une fonction essentielle de formation et de socialisation.

Sur le plan social enfin, le renforcement des dispositifs d’assistance gérés au niveau local se double de la mise en place de dispositifs de protection ouvrière, fondés principalement sur l’idée de prévoyance (par exemple, la loi de 1910 sur les retraites ouvrières et paysannes), mais aussi sur une logique de type assurantielle (la loi de 1898 sur les accidents du travail).

B) Cet engagement, considéré avec méfiance, aussi bien par les libéraux, qui s’efforcent de tracer les lignes d’une délimitation objective des fonctions de l’État (voir P. Leroy-Beaulieu), que par les socialistes, hostiles à tout renforcement de l’État « bourgeois », est théorisé par le solidarisme, qui apparaît comme la véritable idéologie de la Troisième République de cette fin de XIXe siècle.

S’appuyant sur la sociologie naissante, et notamment sur les travaux de Durkheim, mais aussi sur l’œuvre de philosophes (C. Renouvier, A. Fouillée, C. Secrétan) et d’économistes (C. Gide), la doctrine solidariste, telle qu’elle a été systématisée par Léon Bourgeois en 1898, part du « fait naturel » de l’interdépendance et de la solidarité pour construire une théorie des droits et des devoirs sociaux : du seul fait qu’il vit en société, chacun, parce qu’il hérite de l’acquis de la civilisation, se trouve redevable d’une « dette » ; mais cette dette ne pèse pas de manière égale sur les membres, dans la mesure où tous n’ont pas retiré de l’association des avantages identiques ; en pratique, la doctrine aboutit, par le jeu des dettes et créances réciproques, à la mise en place d’un vaste système d’assurance collective, visant à garantir contre les risques sociaux. Le solidarisme confère à l’État républicain une nouvelle légitimité : il permet en effet de dépasser la contradiction entre le principe théorique d’égalité politique et la persistance de fait des inégalités sociales ; « par la mise en œuvre de la solidarité, la République se met au service du progrès de la société et l’État trouve là sa mission » (J. Donzelot, 1984). La solidarité justifie une intervention croissante de l’État dans la sphère des rapports sociaux, traduite par le développement d’un « droit social » qui se présente comme l’application pratique de la solidarité.

Cet État interventionniste et garant de la solidarité sociale se démarque profondément de l’État libéral classique : quittant sa position d’extériorité et de supériorité, l’État n’hésite plus à se jeter dans l’arène et à intervenir activement dans le jeu social ; son intervention est perçue aussi bien comme un facteur de développement que comme un moyen de préserver la paix civile. La théorie traditionnelle de l’État, fondée sur l’idée de « puissance », de « souveraineté », est évidemment incapable de rendre compte de cette évolution : l’État se présente en effet, désormais, moins sous la forme de manifestations d’autorité que comme un prestataire de services, dont l’objectif est de satisfaire le mieux possible les besoins du public ; la doctrine du service public va venir colmater ces brèches, en reconstruisant la théorie de l’État sur des bases nouvelles, qui répondent parallèlement au besoin de fondation du droit public.

2. Les mutations du droit public. – Le défi auquel les juristes sont confrontés est celui de l’institutionnalisation du droit administratif et, plus généralement, du droit public. Le problème est d’abord de nature pratique : il s’agit de dégager un critère qui permette de délimiter le champ d’application des règles de droit administratif et la compétence du juge administratif, en tenant compte des nouvelles formes d’intervention publique ; derrière cette exigence, se profile un enjeu plus profond, relatif aux fondements mêmes du droit public.

A) Le développement du droit administratif a été entravé jusqu’en 1872 par l’absence de critères précis et stables de délimitation de son champ d’application : la double référence au but poursuivi et aux moyens d’action utilisés par l’administration – l’intérêt public, dont l’administration est comptable et garante, justifiant qu’elle dispose de prérogatives lui permettant d’imposer ses vues aux administrés – ne suffisait pas en effet à dissiper toute incertitude ; la zone de flou ainsi créée a favorisé, au gré des rapports de force entre juridictions, une large, mais quelque peu anarchique, extension de la compétence judiciaire, en matière de contrats, biens, atteintes à la propriété privée, collectivités locales. Si cet empirisme a cessé après 1872, la clarification des règles de compétence opérée par la jurisprudence et la doctrine autour du critère de la puissance publique comporte alors le risque de réduction du droit administratif à la portion congrue, compte tenu des nouveaux modes d’intervention étatique.

– L’effort de clarification et de conceptualisation se traduit d’abord sur le plan jurisprudentiel par l’arrêt Blanco (TC 8 février 1873). Ainsi que l’indique le commissaire du gouvernement David, l’État peut agir de deux manières différentes : comme personne civile ou propriétaire, il est soumis aux mêmes règles que les simples particuliers et relève de la compétence judiciaire ; comme personne publique, il échappe au droit privé et n’est justiciable que de la juridiction administrative, sauf exceptions déterminées par la loi.

– Quant à l’apport doctrinal, il réside dans la distinction des actes d’autorité et de gestion, dont la meilleure formulation est donnée par Edouard Laferrière (1887). Tantôt l’administration apparaît « comme dépositaire d’une part de l’autorité et de la puissance qui est un des attributs du pouvoir exécutif » : les actes d’autorité qu’elle prend sont une manifestation de souveraineté et doivent relever de la compétence administrative. Tantôt elle se présente « en qualité de gérant et d’intendant des services publics » : les actes de gestion qu’elle accomplit sont identiques à ceux des particuliers et doivent donc être soumis au même régime. Débouchant sur l’idée de la double personnalité administrative, cette théorie risquait cependant d’aboutir à une véritable décomposition de l’État, compromettant les bases de sa légitimité.

B) L’enjeu est cependant plus large. Le droit administratif avait été conçu jusqu’alors comme un droit de privilège : justifié par le particularisme du statut administratif, il exprimait de manière tangible la supériorité de l’administration sur les administrés et l’irréductibilité de la position qu’elle occupe dans la société. Or, cette vision va faire place à l’idée selon laquelle il constitue non pas un privilège pour l’administration, mais un moyen de protection des droits des administrés : l’existence de règles spécifiques et d’un juge spécial permettrait de réaliser un meilleur...