QUE SAIS-JE ?

L’exception culturelle

SERGE REGOURD

Professeur à l’Université des Sciences Sociales de Toulouse

Directeur de l’Institut de droit de la communication

Deuxième édition mise à jour

7e mille

Du même auteur

(dans le domaine de l’audiovisuel)

La télévision des Européens, La Documentation française, coll. « Vivre en Europe », 1992.

Droit de la communication audiovisuelle, PUF, coll. « Droit fondamental », 2001.

978-2-13-061465-4

Dépôt légal — 1re édition : 2002

2e édition mise à jour : 2004, mars

© Presses Universitaires de France, 2002
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

17 décembre 2001 : Jean-Marie Messier, alors président-directeur général du Groupe Vivendi-Universal, déclare, à New York, que « l’exception culturelle française est morte ». Ces déclarations suscitent aussitôt, en France, une véritable tempête médiatico-politique. Les grands quotidiens nationaux y consacrent leur Une et d’importants dossiers en pages intérieures, les journaux télévisés en font leur titre d’ouverture, l’ensemble de la classe politique multiplie les déclarations circonstanciées, d’indignation et de récusation, le président de la République et le Premier ministre rivalisant notamment de formules vigoureuses pour stigmatiser les menaces contenues dans les propos de l’emblématique patron français parti à la conquête des « industries de l’imaginaire » au cœur de leur quartier général américain... L’ensemble des organisations professionnelles du cinéma et de l’audiovisuel anime, logiquement, le mouvement de protestation contre les paroles venues d’Amérique, de la bouche de celui qui avait pourtant incarné, quelque temps plus tôt, l’image du « champion national » encouragé par les milieux politiques comme le mieux à même de défendre les intérêts supposés conférer son sens à cette fameuse notion d’exception culturelle... Cruel paradoxe et saisissant bégaiement de l’histoire récente.

Cette notion, même si elle donne parfois lieu à des glissements, voire à des extrapolations sémantiques, correspond à une histoire et à un objet spécifiques : histoire inaugurée sur le plan lexical, ou rhétorique, une décennie plus tôt, dans le cadre des négociations dites de l’Uruguay Round entamées en 1986, au sein du GATT (General Agreement on Tariffs and Trade : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce), pour faire échapper l’audiovisuel et le cinéma à l’application des règles de celui-ci. Cet accord tenant alors lieu d’organisation mondiale du commerce, le cycle de négociations précité visait notamment à libéraliser le commerce international des services, au même titre que celui des marchandises¹. Or, dans cette catégorie juridique des services, figurent les œuvres de l’esprit, particulièrement les œuvres cinématographiques et audiovisuelles, donnant lieu à un important marché international des images. Par opposition au principe de libéralisation internationale des échanges, inhérent à la négociation du GATT et aux finalités institutives de celui-ci, la France, au sein de la Communauté européenne, avait fait émerger la notion d’exception culturelle pour récuser l’application des principes du libre-échange à de telles œuvres, porteuses d’une identité culturelle et, à ce titre, non réductibles au statut de marchandises – ou de services – ordinaires.

L’idée – devenue slogan, grâce au prestige de certains de ses promoteurs comme François Mitterrand ou Jacques Delors, alors président de la Commission européenne – selon laquelle « l’audiovisuel n’est pas une marchandise comme les autres » a constitué le fondement politique sur la base duquel a été dégagée la notion d’exception culturelle, permettant à la France, et à l’Europe, de maintenir leurs systèmes juridiques d’organisation et de protection du secteur cinématographique et audiovisuel, en échappant aux principes libre-échangistes du GATT. Au terme de la négociation de l’Uruguay Round, ces principes de libéralisation du commerce international ont bien été élargis aux services (GATS ou AGCS – Accord général sur le commerce des services) dans le cadre d’une nouvelle organisation internationale : l’OMC (Organisation mondiale du commerce), créée par les accords de Marrakech (1994) comme conclusion du cycle de négociations, sans qu’ils s’appliquent aux œuvres audiovisuelles et cinématographiques, que l’Europe avait voulu protéger.

Si la notion d’exception culturelle a bien été ainsi dégagée, de manière souvent aléatoire et contradictoire, dans le contexte des négociations internationales ayant abouti à la création de l’OMC, ses prémices sont, en réalité, bien antérieures. Elles remontent, pour l’essentiel, aux lendemains de la Seconde Guerre mondiale lorsque les accords franco-américains Blum-Byrnes, trop favorables aux importations des films américains en France, suscitèrent, déjà, un mouvement massif de protestation des professionnels du cinéma, ayant eu lui-même pour effet la mise en place des principaux dispositifs d’organisation et de financement du cinéma français dont l’exception culturelle vise précisément, ensuite, à assurer la pérennité.

Depuis lors, le cinéma et la télévision ont acquis une importance prépondérante en termes d’enjeux économiques et culturels. Les « industries culturelles » se sont caractérisées par des processus de marchandisation et de financiarisation de grande amplitude, liés à la diversification technique des supports de diffusion – câble, satellite, « nouvelles technologies de communication », internet et diffusion numérique – provoquant une multiplication exponentielle de l’offre d’images audiovisuelles. Le marché international, en pleine expansion, est ainsi le théâtre de processus de concentration économique historiquement inédits, caractérisés par la constitution de gigantesques groupes multinationaux et multimédia, au terme de processus de fusions-acquisitions dont le groupe Vivendi-Universal a pu constituer l’une des illustrations les plus emblématiques. La pression exercée par la mondialisation du marché menace corollairement les systèmes nationaux de régulation de l’audiovisuel selon les mêmes logiques que celles qui remettent plus globalement en cause les compétences des États-nations au profit de vastes zones régionales de libre-échange, correspondant à des périmètres de libéralisation de plus ou moins grande amplitude.

Ainsi, si l’exception culturelle a été dégagée dans le contexte d’une négociation internationale à vocation universelle, correspondant au périmètre de l’OMC regroupant aujourd’hui 144 pays, ses fondements et ses finalités ont été, à plusieurs reprises, réactualisés, en riposte aux projets émanant d’autres instances internationales correspondant à des périmètres de libéralisation géographiques moins étendus, à l’instar du fameux projet d’AMI (Accord multilatéral sur l’investissement) négocié au sein de l’OCDE (Organisation de coopération et de développement économique) et regroupant les 29 pays les plus riches de la planète. Des périmètres plus étroits ont parfois été avancés, tel celui du NTM (New Transatlantic Market) correspondant à un dialogue direct entre l’Europe et l’Amérique. La Communauté européenne des Quinze est elle-même le siège de contradictions fortes quant à la validité de l’exception culturelle. Cette dernière participe, quoi qu’on veuille, de dispositifs juridiques protectionnistes, adossés au volontarisme de la puissance publique, alors même que la construction européenne, depuis le traité de Rome (1957), repose sur la prévalence de préceptes libéraux et du droit de la concurrence, approfondis par les traités ultérieurs et les interprétations de la Commission, son principal organe.

Les enjeux qui ont fondé l’émergence du concept d’exception culturelle apparaissent ainsi assez simples à appréhender : ils résultent de l’opposition irréductible entre, d’une part, des systèmes de régulation spécifiquement conçus et aménagés au bénéfice de productions nationales, et, d’autre part, des dispositifs de libre-échange transnational, fondés sur la prohibition des mesures de discrimination entre productions nationales et productions étrangères (Ire partie).

Les acquis de l’exception culturelle, ayant permis d’échapper à l’application des principes de l’OMC, restent cependant précaires, du fait même des conditions de leur mise en œuvre, ponctuée de remises en cause au sein de nouvelles négociations internationales, mais aussi des aléas sémantiques et des diversions rhétoriques frappant son contenu et sa portée mêmes (IIe partie).

PARTIE 1

Les enjeux de l’exception culturelle

Les enjeux de l’exception culturelle se sont manifestés au moment de l’ouverture d’un nouveau cycle de négociations concernant le commerce international, mais la problématique qu’ils recouvrent renvoit à des fondements historiques antérieurs.

Chapitre I

Aux origines de l’exception culturelle

I. – Le GATT et l’extension du libre-échange

Le concept même d’exception culturelle est apparu dans le débat public français en 1993 en même temps qu’une organisation internationale au sigle barbare – le GATT – accédait à la notoriété médiatique après que sa nature, sinon même son existence, eut été découverte par les professions artistiques et audiovisuelles et nombre de décideurs publics. Jour après jour, au cours de cette période, journaux télévisés et presse écrite avaient mis le GATT à la Une de l’actualité. D’abord grâce, ou à cause du fameux pré-accord de blair-house suscitant le courroux des agriculteurs. Ensuite, et surtout, en fonction, précisément, des périls provoqués par cette instance dans le domaine de l’audiovisuel et du cinéma. C’est pour conjurer ces périls que les organisations professionnelles représentatives et les sociétés d’auteurs ont forgé l’argument en défense de l’exception culturelle dont le retentissement médiatico-politique allait connaître une amplitude d’autant plus forte qu’elle bénéficiait d’une union sacrée de l’ensemble de la classe politique française.

Pour prendre la mesure des enjeux en cause et dégager la signification spécifique de l’exception culturelle ainsi forgée contre les dispositifs du GATT, il convient logiquement d’identifier cette instance internationale, en revenant brièvement sur son origine historique et ses principales caractéristiques.

1. La construction néolibérale de l’après-guerre. – Le GATT n’était pas, à proprement parler, une authentique organisation internationale, mais, comme l’indique son appellation – General Agreement on Tariffs and Trade –, un accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, conclu au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, dans le contexte de la restructuration d’un ordre juridique international libéral, fondé, déjà, sur les principes et les valeurs du libre-échange.

Le système international économique dont le GATT devait constituer l’un des éléments trouve, en réalité, ses premiers fondements durant le déroulement même du conflit, comme expression d’une volonté principalement anglo-américaine. L’accord entre les deux grandes puissances se présente, à l’origine, en forme de compromis entre leurs intérêts respectifs : les États-Unis voulaient obtenir la libéralisation la plus large possible des échanges internationaux selon les préceptes de la libre entreprise, la Grande-Bretagne se proposait d’atteindre d’abord des objectifs internes liés aux nécessités de l’effort de guerre et aux reconstructions subséquentes. Cet accord s’est réalisé progressivement, à partir de la rencontre d’août 1941 entre Roosevelt et Churchill, et la Charte de l’Atlantique, formulant le principe de « l’égal accès au commerce et aux matières premières », en passant par le célèbre « accord d’aide mutuelle » – Mutual Aid Agreement – de février 1942 qui institue le système du « prêt-bail ». Celui-ci constitue le premier cadre juridique de reconstruction des échanges internationaux, au terme duquel les États- Unis acceptent de soutenir massivement l’effort de guerre de la Grande-Bretagne dès lors que cette dernière s’engage, en contrepartie, sur le terrain de la libéralisation du commerce international. L’objectif, clairement énoncé, consiste, déjà, à « éliminer toutes les formes de traitement discriminatoire en matière de commerce international [et] réduire les tarifs douaniers et autres barrières commerciales ». Ces étapes annonçant le nouvel ordre libéral de l’après-guerre auraient dû conduire à la création de l’Organisation internationale du commerce (OIC), comme elles ont conduit, de manière complémentaire et concomitante, à la création du Fonds monétaire international (FMI) et de la Banque mondiale, dans le cadre de la conférence de Bretton-Woods (juillet 1944).

Les statuts de l’Organisation internationale du commerce furent bien établis avec l’adoption de la Charte de La Havane, en 1948, signée par 56 États. Mais ce traité, qui visait à créer le troisième pilier de l’ordre néolibéral aux côtés des piliers monétaire et bancaire, ne fut jamais ratifié en raison du refus des États-Unis lui reprochant, in fine, des dispositions insuffisamment libre-échangistes. Si, faute de ratification du traité constitutif, l’OIC ne put voir le jour, une partie dudit traité allait en tenir lieu de succédané : entre-temps, en effet, avait été conclu à Genève, en 1947, l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce – ou GATT –, initialement conçu comme provisoire et correspondant seulement au chapitre IV de la Charte de La Havane, relatif à la « politique commerciale ».

Le provisoire devait se pérenniser mais, évidemment, avec des modalités d’organisation et, surtout, avec un champ de compétences ne recouvrant pas les ambitions initiales du projet d’organisation internationale du commerce. C’est ce qui explique la mise en œuvre périodique, depuis 1957, de cycles de négociations commerciales multilatérales (NCM) ayant pour objet de pallier les lacunes organisationnelles et, surtout, de compléter les champs de compétences initialement réduits du GATT.

Les premiers cycles – ou Rounds – de négociations ont d’abord porté sur les domaines tarifaires, puis, à partir du Kennedy Round (1963-1967), sur de nouveaux domaines des relations commerciales, chaque cycle visant à étendre le champ des logiques libre-échangistes. Au terme de ces cycles, les tarifs douaniers furent abaissés dans d’importantes proportions. Le cycle qui allait générer, sous forme d’argument de contestation, l’exception culturelle, constitue le huitième cycle de négociations ouvert à Punto del Este, en 1986, sous l’appellation d’Uruguay Round.

2. L’Uruguay Round et la libéralisation des service. – Il se caractérisait, notamment, par une novation importante au cœur du débat ici en cause : l’extension des principes du GATT, qui ne concernaient jusqu’alors que le commerce des marchandises, au commerce des services et, corrélativement, à d’autres domaines périphériques tels que les droits de la propriété intellectuelle. Alors que les marchandises correspondent aux biens et produits manufacturés, de nature matérielle, donnant lieu au commerce visible, les services relèvent d’un commerce qualifié d’invisible car portant sur des biens immatériels, ou incorporels, correspondant à l’activité du secteur tertiaire et à des échanges marchands ne comportant pas livraison d’une fourniture matérielle.

Au cours des décennies les plus récentes précédant le lancement de ce nouveau cycle de négociations, ces activités tertiaires s’étaient, en effet, considérablement développées, représentant aujourd’hui un commerce international de plus de 6 000 milliards de dollars annuels, correspondant pour les pays développés, tels que ceux de la Communauté européenne, à environ 50 % du produit intérieur brut et 60 % de l’emploi. Or l’absence d’un système juridique de libéralisation des services, selon les principes du GATT, contribuait à expliquer que les échanges internationaux de services ne soient pas à la hauteur de ces potentialités (l’accord sur les services réalisés au terme de la négociation couvre environ 1 300 milliards de dollars annuels, soit 22 % de ce marché).

Les grandes entreprises transnationales concernées exerçaient ainsi une pression très forte pour l’ouverture internationale, s’agissant notamment des services financiers. La Communauté européenne, les États-Unis et le Japon, premiers exportateurs mondiaux de services, partageaient le même intérêt pour la mise en place d’un accord général sur le commerce des services – ou GATS – par duplication des principes structurant déjà le commerce des marchandises. Or, parmi ces services, figure l’audiovisuel conçu sous l’angle des œuvres cinématographiques et télévisuelles, c’est-à-dire des droits incorporels relatifs à la production et à la diffusion de ces œuvres, films, téléfilms ou programmes de télévision.

3. L’implication des services audiovisuels et cinématographiques. – L’audiovisuel, au sens des matériels, des « contenants », tels que les récepteurs de télévision, les magnétoscopes ou les antennes paraboliques, relevait du régime de droit commun du commerce des marchandises. Mais les enjeux spécifiques à l’audiovisuel, en termes économiques aussi bien que culturels, concernent évidemment les « contenus », c’est-à-dire les images cinématographiques et télévisuelles donnant lieu à un important marché international. Ce marché, et les enjeux correspondants, concernent plus précisément les programmes dits de stock susceptibles de rediffusions et de ventes à l’étranger, tels que les téléfilms, ou séries de fiction, documentaires, et films d’animation, par opposition aux programmes dits de flux tels que journaux télévisés, émissions de variétés ou de plateaux – talk show – qui, pour l’essentiel, et pour reprendre une expression de Georges Bataille, se « consument » au moment même où ils sont consommés.

La question de l’appartenance des œuvres audiovisuelles à la catégorie juridique des services avait été clairement tranchée au cours de la décennie précédente par une importante jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, la jurisprudence Sacchi du 30 avril 1974, plusieurs fois confirmée². Les œuvres audiovisuelles relevaient donc du principe de libre-circulation des services, au sein de la Communauté, proclamé dès le traité de Rome (1957) dans des termes identiques à celui de la libre-circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. À cet égard, l’argument selon lequel les œuvres audiovisuelles, ou cinématographiques, constitueraient une tierce catégorie, propre aux créations de l’esprit, et à ce titre non assimilable aux catégories ordinaires de la sphère marchande, qu’il s’agisse de marchandises stricto sensu ou de services, était juridiquement inopérant, sur la base même des postulats juridiques retenus par l’Europe communautaire.

Dès lors que la négociation de l’Uruguay Round portait sur la libéralisation de l’ensemble du commerce des services³, elle intégrait bien le secteur de l’audiovisuel et du cinéma.

4. L’opposition des conceptions américaine et européenne. – L’audiovisuel, au sens de cette intégration, était parfaitement conforme aux conceptions et aux attentes des États-Unis : sur le terrain, d’abord, de leur définition juridico-économique des productions en cause, l’audiovisuel relevant de l’industrie du divertissement (entertainment), donc naturellement d’une logique commerciale. Sur le terrain, ensuite, de l’importance...