QUE SAIS-JE ?

Le principe de précaution

FRANÇOIS EWALD

Professeur au Conservatoire national des arts et métiers

CHRISTIAN GOLLIER

Professeur d’économie à l’Université de Toulouse I et à l’École polytechnique

NICOLAS DE SADELEER

Professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis (Académie de Louvain)

Professeur invité à l’UCL et à Paris II - Panthéon-ASSAS

Deuxième édition mise à jour

9e mille

978-2-13-061442-5

Dépôt légal — 1re édition : 2001

2e édition mise à jour : 2008, novembre

© Presses Universitaires de France, 2008
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

Pratiquement inconnu jusqu’au milieu des années 1990, le « principe de précaution » est devenu, avec l’affaire de la vache folle, une expression populaire. Le gouvernement justifie désormais systématiquement ses décisions en matière de sécurité alimentaire ou sanitaire par le principe de précaution. Il le brandit comme le talisman dont la seule invocation devrait protéger les citoyens contre tous les risques qui les menacent. On invoque l’application du principe de précaution dans les domaines les plus hétérogènes (climat, couche d’ozone, faune, flore, pêcheries, OGM, santé, alimentation, jusqu’aux conditions d’utilisation des armes sur les champs de bataille). Il n’y aura bientôt plus personne qui ne se croira obligé d’agir par précaution. Ainsi, le principe apparu au début des années 1970, afin de mettre l’environnement au centre des politiques publiques, en vient à devenir synonyme de politique de sécurité, quel qu’en soit l’objet. Il s’installe une sorte d’équation : sécurité = précaution.

Cette vulgarisation du principe de précaution s’accomplit dans une grande confusion sur la signification et la portée du principe. D’ailleurs, on confond allégrement « principe de précaution » – notion récente – et « précaution » (ou même prudence) – notions à l’évidence fort anciennes. On passe d’une notion juridique, aux contours relativement précis, à une idéologie de la précaution, que certains dénoncent quand d’autres la revendiquent. Le principe de précaution, disent les uns, exprimerait les valeurs d’une société qui refuserait l’innovation et voudrait le « risque zéro ». Le principe de précaution, plaident les autres, serait l’expression d’une philosophie générale de la responsabilité que l’on devrait opposer à toute personne qui fait courir un risque à d’autres. Pour d’autres encore, le principe de précaution serait moins un principe d’abstention que d’action. Il inviterait à agir, innover, mais selon des règles qu’il faudrait préciser. Au bout du compte, le principe de précaution est devenu un homonyme au sens d’Aristote : il y aura bientôt, entre les différentes significations du principe de précaution, autant de ressemblance qu’entre le chien animal aboyant et le chien constellation céleste.

Le but de cet ouvrage est d’essayer d’introduire des distinctions entre les différents usages de l’expression « principe de précaution ». Il ne s’agit pas d’en retenir un pour rejeter les autres, mais de donner une première approche des statuts juridique, philosophique, économique ou politique qui donnent au principe de précaution des dimensions qui, pour être différentes, ne sont ni exclusives, ni contradictoires. S’entendre sur le « principe de précaution » demande d’abord que l’on respecte, sans les confondre, les domaines variés où le principe prend un sens à chaque fois déterminé.

La notion de « principe de précaution » n’est pas stabilisée. Elle fait l’objet d’une construction progressive. Elle est au centre de polémiques. Des forces opposées s’attachent à faire valoir telle ou telle définition du principe, qui se trouve ainsi au centre d’un affrontement sur les valeurs, les obligations, les régulations dans une « société du risque ». Aussi bien, à parler du principe de précaution, peut-on adopter deux grands types d’attitude : normative ou positive. L’attitude normative va s’attacher à proposer une définition du principe, à dire ce qu’il devrait être. C’est ce qu’ont récemment fait Philippe Kourilsky et Geneviève Viney dans le Rapport qu’ils ont rédigé à la demande du Premier ministre¹. C’est souvent le cas de la littérature française, en général très moralisante. La seconde attitude, plus positive ou positiviste, va moins s’attacher à dire ce que doit être le principe de précaution, qu’à dégager des textes et des pratiques qui le visent les différents usages de la notion afin de permettre, autant que faire se peut, qu’on s’accorde sur un langage commun. Notre option est la seconde. Bien entendu, nous ne sommes pas suffisamment naïfs pour penser que ces deux attitudes seraient exclusives. Disons qu’elles désignent deux approches distinctes, deux orientations différentes.

Le sujet qui implique plusieurs disciplines justifiait la réunion de trois expertises, économique – Christian Gollier –, juridique – Nicolas de Sadeleer – et de philosophie politique – François Ewald. Elles composent les trois parties de cet ouvrage.

Chaque partie engage la seule responsabilité de son auteur.

Le chapitre I de la première partie a été révisé avec l’aide de Claude-Olivier Doron.

PARTIE 1

Philosophie politique du principe de précaution

François Ewald

Chapitre I

Le principe de précaution dans les textes

I/ Le principe de précaution – Vorsorgeprinzip – prend naissance en Allemagne au cours des années 1970. Konrad von Moltke, dans l’étude qu’il a réalisée pour l’Institut de politique européenne de l’environnement²,, précise que la notion apparaît comme principe des politiques de l’environnement du gouvernement allemand en 1976 : « La politique de l’environnement ne se limite pas à prévenir des dommages imminents ou à les réparer s’ils se réalisent. Une politique environnementale précautionneuse (vorsorgende Umweltpolitik) demande en outre que les ressources naturelles soient protégées et qu’elles soient gérées avec soin. » Une formule, où la précaution ne porte pas tant sur la prévention des dangers que sur le soin à apporter à la gestion des ressources naturelles.

Le principe, d’abord utilisé de manière limitée dans des législations spécifiques (lois sur l’air, l’eau), va changer de statut au milieu des années 1980. Il devient un des grands principes directeurs des politiques d’environnement, dont le gouvernement allemand va s’attacher à faire un instrument de politique internationale. À l’origine de cette promotion, sans doute l’importante affaire de la « mort des forêts » (Waldsterben) et la nécessité de justifier politiquement et juridiquement les mesures restrictives qui vont être prises : elles vont au-delà de ce que les instruments juridiques disponibles auraient permis de faire. « La précaution se distingue de la protection contre les dangers. La différence principale est dans l’identification du risque. Les pouvoirs publics ont évidemment à protéger contre les risques identifiables. La question est de savoir jusqu’où ils peuvent agir contre des risques qui ne sont pas encore identifiés, ou même en l’absence de risque (cas où il s’agit de maintenir inchangée une ressource environnementale). » ³

En 1986, le gouvernement allemand adopte des Directives sur la précaution en matière d’environnement qu’il soumet au Bundestag : « Par précaution, on désigne l’ensemble des mesures destinées soit à empêcher des menaces précises à l’environnement, soit, dans un objectif de prévention, à réduire et limiter les risques pour l’environnement, soit, en prévoyance de l’état futur de l’environnement, à protéger et à améliorer les conditions de vie naturelles, ces différents objectifs étant liés. » ⁴ La précaution désigne trois types d’actions hiérarchisées selon une perspective temporelle qui vont du court terme de la prévention contre des risques imminents au long terme de la gestion de ressources naturelles. La perspective de précaution intègre la prévention. Elle passe par trois impératifs : réduire les risques et éviter les émissions même quand on ne constate pas d’effets dans l’immédiat ; formuler des objectifs de qualité environnementale ; définir une approche écologique de la gestion de l’environnement.

Le principe de précaution n’est pas le seul principe directeur des politiques environnementales allemandes : il est accompagné par un principe de coopération – la protection de l’environnement est l’affaire de tous – et le principe pollueur-payeur qui va bien au-delà d’une règle de responsabilité, mais autorise des incitations gouvernementales en matière de protection de l’environnement.

Le principe de précaution sera sanctionné par les tribunaux administratifs allemands dans le cadre de la mise en œuvre des lois qui le visent. Ce sera l’occasion pour les juridictions administratives allemandes de préciser les normes que l’administration doit faire respecter en application du principe, comme la nature du contrôle qu’elles ont à exercer sur la manière dont elle les met en œuvre.

II/ Au début des années 1980, le gouvernement allemand, préoccupé par l’état de la mer du Nord, demande un rapport à un corps d’experts indépendant qui lui propose d’en asseoir la protection sur le principe de précaution et de l’organiser sous la forme d’une coopération internationale. Une première réunion des ministres des pays riverains se tient à Brême (1984), où il est dit que « les États ne doivent pas attendre pour agir que les dommages à l’environnement soient prouvés », suivie d’une deuxième (Londres, 1987), où les ministres « acceptent que, afin de protéger la mer du Nord des effets dommageables éventuels des substances les plus dangereuses, une approche de précaution est nécessaire, qui peut requérir l’adoption de mesures de contrôle de ces substances avant même qu’un lien de cause à effet soit formellement établi sur le plan scientifique », approche précisée comme suit : « Si l’état des connaissances est insuffisant, une stricte limitation à la source des émissions de polluants sera imposée pour des raisons de sécurité. »

Le recours au principe de précaution, d’abord borné aux substances les plus dangereuses, sera étendu lors de la troisième conférence (La Haye, 1990) : les Parties « affirment vouloir continuer à appliquer le principe de précaution, c’est-à-dire prendre des mesures pour éviter les impacts potentiellement dommageables des substances rémanentes, toxiques et capables de bioaccumulation, même lorsqu’il n’existe pas de preuve scientifique de l’existence d’un lien de causalité entre les émissions et les effets », extension confirmée lors de la quatrième conférence (Esbjerg, 1995) où le principe s’applique à la gestion des pêches, à la prévention des pollutions par substances dangereuses⁵ et à la prévention des pollutions provenant des bateaux.

III/ Lors du Sommet de la Terre, réuni par l’ONU à Rio en juin 1992, le principe est incorporé dans l’ensemble du dispositif destiné à définir les nouvelles relations des hommes entre eux et avec la Terre, à côté des principes de participation, de coopération, de responsabilité : « Pour protéger l’environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de risques de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement. » ⁶

Déjà, en 1990, les États réunis à Bergen dans le cadre de la Commission économique des Nations Unies pour l’Europe avaient lié principe de précaution et développement durable : « Pour servir le développement durable, les politiques doivent reposer sur le principe de précaution. Les mesures environnementales doivent permettre de prévoir, de prévenir et de réduire les causes de détérioration de l’environnement. S’il existe un risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour reporter les mesures visant à prévenir la dégradation de l’environnement. »

IV/ Solidaire de la philosophie du « développement durable », le principe de précaution va, sous une forme ou une autre, être repris, ou intégré, dans toute une série de conventions portant sur la gestion des ressources naturelles (biodiversité, pêche, et forêts), la protection de l’environnement, soit sous une forme régionale (Méditerranée, Atlantique du Nord-Est, mer Baltique), soit par problèmes (déchets, changement climatique, couche d’ozone). Les conventions internationales qui font référence au principe de précaution sont désormais innombrables. L’inventaire des applications du principe n’est pas loin de ressembler au récit de la Genèse : il protège la mer et les océans, les fleuves, l’air, la terre, la faune et la flore. Nous n’en citerons que quelques-unes⁷.

La Convention sur la diversité biologique (1992) affirme, dans son préambule, que « lorsqu’il existe une menace de réduction sensible ou de perte de la diversité biologique, l’absence de certitudes scientifiques totales ne doit pas être invoquée comme raison pour différer les mesures qui permettraient d’en éviter le danger ou d’en atténuer les effets… ». Dans le cadre de cette convention, le Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques (janvier 2000) précise : « L’absence de certitude scientifique due à l’insuffisance des informations et connaissances scientifiques pertinentes concernant l’étendue des effets défavorables potentiels d’un organisme vivant modifié sur la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique dans la Partie importatrice, compte tenu également des risques pour la santé humaine, n’empêche pas cette Partie de prendre comme il convient une décision concernant l’importation de cet organisme vivant modifié s’il est destiné à être utilisé directement pour l’alimentation humaine ou animale ou à être transformé, pour éviter ou réduire au minimum ces effets défavorables potentiels. » C’est faire jouer le principe de précaution comme clause de sauvegarde en matière de santé publique.

Le Protocole à la Convention sur la prévention des pollutions maritimes par rejet de déchets (1996) prévoit que « les Parties doivent appliquer une approche de précaution concernant la protection de l’environnement en matière de déchets et autres objets. Des mesures de prévention appropriées sont prises quand il y a raison de croire que les déchets et autres objets rejetés dans l’environnement marin vont probablement causer des dommages même s’il n’y a pas de preuve certaine d’une relation causale entre eux et leurs effets ».

Le principe de précaution sera évoqué à plusieurs reprises devant les juridictions internationales. C’est ainsi que la Nouvelle-Zélande a voulu l’opposer à la France, devant la Cour de justice internationale, lors de la reprise des essais nucléaires (1995), au motif que la France aurait dû procéder à une évaluation de l’impact sur l’environnement avant de les entreprendre, et démontrer qu’elles étaient sans risque. La Cour ne s’est pas prononcée sur la question.

Devant les juridictions de l’OMC, le principe semble promis à un bel avenir : il s’agit d’arbitrer le conflit entre le principe de la liberté des échanges et les mesures de sauvegarde qu’un État peut être amené à prendre pour protéger la santé de sa population ou son environnement. Car, en même temps qu’ils organisent la liberté du commerce, les accords OMC reconnaissent qu’un État peut se prévaloir du principe de précaution. Le principe y trouverait sa base juridique dans le préambule ; sa mise en œuvre est précisée dans l’accord SPS sur les mesures sanitaires et phytosanitaires⁸. L’OMC précise : « Trois types de précautions sont prévus dans l’accord SPS. Premièrement, le processus d’évaluation des risques et de détermination de niveaux acceptables de risque suppose l’utilisation régulière de marges de sécurité pour assurer que les précautions nécessaires sont prises pour protéger la santé. Deuxièmement, puisque chaque pays détermine son propre niveau acceptable de risque, il peut répondre aux préoccupations nationales liées à la détermination des précautions nécessaires en matière de santé. Troisièmement, l’accord SPS autorise clairement un gouvernement à prendre des mesures à titre de précaution lorsqu’il considère qu’il n’existe pas de preuves scientifiques suffisantes permettant de prendre une décision définitive au sujet de l’innocuité d’un produit ou de la sécurité d’un procédé. Cela permet aussi de prendre immédiatement des mesures dans des situations d’urgence. » Dans l’affaire de la viande aux hormones, l’organe d’appel, tout en validant la pertinence du recours au principe de précaution, pose que, en tant que tel, sans mise en œuvre précise dans une directive particulière, il n’est pas directement applicable. Et pose en même temps une série de règles quant aux contraintes (en particulier d’expertise scientifique) que s’engage à respecter un État qui en revendique l’application.

V/ La Communauté européenne n’allait pas rester à l’écart de ce vaste mouvement en faveur du renforcement de la protection de l’environnement, et cela d’autant plus qu’un des principaux artisans de cette politique était l’Allemagne. Il importait à cette dernière d’en faire une norme communautaire autant pour se protéger au regard des règles de la concurrence que pour que son industrie ne soit pas pénalisée.

De fait, la Communauté va développer une politique active du principe de précaution comme en témoignent :

a) L’affirmation (art. 2 et 3 du traité CE) que la Communauté se doit d’établir « un haut degré de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement » et d’atteindre « un haut degré de protection de la santé ».

b) Objectif décliné en matière d’environnement⁹, à l’article 174 R dans les termes suivants :

« 1. La politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement contribue à la poursuite des objectifs suivants :

– la préservation, la protection et l’amélioration de la qualité de l’environnement ;

– la protection de la santé des personnes ;

– l’utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles ;

– la promotion, sur le plan international, de mesures destinées à faire face aux problèmes régionaux ou planétaires de l’environnement.

« 2. La politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de la Communauté. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, et sur le principe du pollueur-payeur.

« 3. Dans l’élaboration de sa politique dans le domaine de l’environnement, la Communauté tient compte :

– des données scientifiques et techniques disponibles ;

– des conditions de l’environnement dans les diverses régions de la Communauté ;

– des avantages et des charges qui peuvent résulter de l’action ou de l’absence d’action ;

– du développement économique et social de la Communauté dans son ensemble et du développement équilibré de ses régions. »

c) La mise en œuvre rigoureuse d’accords internationaux comme en matière de couche d’ozone.

d) La volonté de défendre un haut niveau de protection en matière alimentaire, comme en témoignent les directives concernant l’utilisation d’hormones dans l’alimentation du bétail, l’embargo maintenu contre les importations du bœuf américain aussi bien que l’embargo décidé en 1996 contre l’exportation du bœuf anglais.
Dans ce dernier cas, la Cour de justice des Communautés européennes, saisie par le Royaume-Uni, y trouvera l’occasion de souligner « l’importance prépondérante à accorder à la protection de la santé », qui figure parmi les objectifs de la Communauté, en foi de quoi l’incertitude doit jouer en faveur de la protection et des mesures d’urgence peuvent s’imposer pour « éviter qu’un préjudice grave et irréparable soit occasionné » ¹⁰. Jugeant l’affaire au fond, la Cour confirmera : « Compte tenu de la gravité du danger et de l’urgence, la Commission n’a pas réagi de façon manifestement inappropriée en adoptant, à titre transitoire et en attendant de plus amples informations scientifiques, une interdiction globale d’exportation des bovins, de la viande bovine et des produits dérivés. » ¹¹ La Cour précise en même temps la nature du contrôle qu’elle doit exercer en ces matières : « Il y a lieu de rappeler que, dès lors que la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation, notamment quant à la nature et à l’étendue des mesures qu’elle adopte, le contrôle du juge communautaire doit se limiter à examiner si l’exercice d’un tel pouvoir n’est pas entaché d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir ou encore si la Commission n’a pas manifestement dépassé les limites de son pouvoir d’appréciation. » En l’occurrence, la Cour précise, en visant l’article 130 R du traité de l’Union, que, « lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées », et conclut : « L’interdiction de l’exportation des bovins vivants ne saurait dès lors être considérée comme étant une mesure manifestement inappropriée. » ¹²

e) Par ses programmes en matière d’environnement et de développement durable.

f) Et, plus récemment, par une série d’interventions de la Commission (Communication du 2 février 2000), du Parlement (Rapport Béatrice Patrie du 23 novembre 2000 et Résolution du Conseil européen réuni à Nice du 7 au 9  décembre 2000 (Résolution sur le principe de précaution) qui témoignent de l’engagement de l’ensemble des institutions européennes à promouvoir le principe de précaution au sein des États membres comme au niveau international (en particulier face aux États-Unis dans le cadre de l’OMC) et, dans le même temps, à engager un processus de codification du principe, désormais étendu au domaine sanitaire (hommes, animaux, végétaux), qui permette de résoudre les conflits intracommunautaires et internationaux concernant sa mise en œuvre.

La Communication de la Commission, approuvée par le Parlement et reprise par le Conseil, constitue un document important pour la formulation du principe de précaution comme principe d’application général. Il vise moins à en proposer une impossible définition qu’à décliner, dans une sorte de vade-mecum, les règles à observer dans les différentes étapes de sa mise en œuvre (évaluation des risques, gestion des risques, communication) ainsi que les principes (proportionnalité, non-discrimination, cohérence, transparence, examen des avantages et des charges, examen de l’évolution scientifique, charge de la preuve) qui doivent guider la décision. À cette occasion, la Commission propose différentes formules du principe qui s’applique : « Lorsqu’une évaluation scientifique objective et préliminaire indique qu’il est raisonnable de craindre que les effets potentiellement dangereux pour l’environnement ou la santé humaine, animale ou végétale soient incompatibles avec le niveau de protection choisie pour la Communauté », ce qui revient à lier le principe de précaution au niveau de protection, d’un côté, et à une évaluation scientifique, de l’autre. « Décider de prendre des mesures sans attendre de disposer de toutes les connaissances scientifiques nécessaires relève clairement d’une approche fondée sur le principe de précaution », dit le texte, qui précise : « L’invocation ou non du principe de précaution est une décision prise lorsque les informations scientifiques sont incomplètes, peu concluantes ou incertaines et lorsque des indices donnent à penser que les effets possibles sur l’environnement ou la santé humaine, animale ou végétale pourraient être dangereux et incompatibles avec le niveau de protection choisi. » La Communication, après avoir précisé les règles d’évaluation préliminaire des risques comme les règles d’expertise, rappelle le caractère politique de la décision de précaution : « Le choix de la réponse à donner face à une certaine situation résulte dès lors d’une décision éminemment politique, fonction du niveau de risque “acceptable” par la société devant supporter le risque », ce qui revient à introduire un nouveau paramètre – l’« acceptabilité » – indépendant du niveau de protection comme de l’évaluation scientifique. La Résolution du Conseil européen de Nice entérinera ces propositions tout en rappelant que le principe de précaution s’adresse aux « autorités publiques ».

Le statut de principe d’application générale au niveau communautaire se trouve confirmé par le Tribunal de première instance des Communautés européennes en 2002 avec l’affaire Artegodan : « Bien qu’il soit uniquement mentionné dans le traité en relation avec la politique de l’environnement, le principe de précaution a […] un champ d’application plus vaste. Il a vocation à s’appliquer, en vue d’assurer un niveau...