L’avortement et la justice, une répression illusoire ?

Discours normatifs et pratiques judiciaires en Belgique (1918-1940)

Stéphanie Villers

Éditeur : Presses universitaires de Louvain

Année d'édition : 2009

Date de mise en ligne : 21 février 2013

Collection : Histoire, justice, sociétés

ISBN électronique : 9782875581761

http://books.openedition.org

Référence électronique :

VILLERS, Stéphanie. L’avortement et la justice, une répression illusoire ? Discours normatifs et pratiques judiciaires en Belgique (1918-1940). Nouvelle édition [en ligne]. Louvain-la-Neuve : Presses universitaires de Louvain, 2009 (généré le 09 novembre 2013). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pucl/769>. ISBN : 9782875581761.

Édition imprimée :

ISBN : 9782874631511

Nombre de pages : 268

© Presses universitaires de Louvain, 2009

Conditions d’utilisation :
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Dès la fin du XIXe siècle se dessine en Europe une véritable « révolution de l’avortement ». Les pratiques abortives, plus sûres, répondent au rejet des morales officielles et au désir nouveau des couples de limiter la taille de leur famille. Cette banalisation de l’avortement entraînera en Belgique une réaction dont l’ampleur étonne encore. Morale catholique, nationalisme exacerbé et crainte de la dépopulation concourent à faire de l’avortement, ce « fléau du siècle », un véritable crime contre la société et la nation. Cet ouvrage aborde l’histoire de la justice et de l’avortement durant l’entredeux- guerres. La première partie s’intéresse au contexte légal et idéologique de l’avortement en Belgique et aux préoccupations qui ont incité le législateur belge à « renforcer » la loi en 1923. La seconde partie, consacrée à la quantification de la répression judiciaire de l’avortement dans l’entre-deux-guerres, permet de voir dans quelle mesure l’évolution des mentalités s’est répercutée dans la pratique judiciaire. La dernière partie propose une analyse des dossiers d’abandon de poursuite de l’arrondissement judiciaire de Dinant, qui permet de mieux cerner le profil et les motivations des différents protagonistes de l’avortement et de sa répression.

Sommaire

Remerciements

Préface

Xavier Rousseaux

Introduction

L'avortement, la loi et la morale : cadre légal et idéologique de la répression de l'avortement

La répression de l’avortement dans le code pénal en Belgique

1. Pour une définition légale de l’avortement

2. La répression du crime d’avortement en Belgique selon les codes de 1791 et de 1810

3. Le Code pénal belge de 1867 : analyse des articles 348 à 353

Conclusion

La question de la dénatalité et la loi de 1923

1. Une révolution sexuelle ou l’angoissante crainte de la dépopulation

2. Analyse de la révision de l’article 383 du Code pénal : la propagande anticonceptionnelle et abortive sur la sellette

Conclusion

L'avortement et les tribunaux : une estimation chiffrée

Introduction

La quantification de l'avortement réprimé en Belgique

1. L'activité du système judiciaire en matière d'avortement de 1919 à 1940

2. La statistique criminelle : portrait du condamné pour avortement

Le registre aux notices de Dinant : le nombre d'affaires d'avortement transmises à la justice

1. La nature du fait incriminé

2. Les personnes impliquées

3. Le renvoi en correctionnelle

Conclusion

La justice dinantaise face à l'avortement durant l'entre-deux-guerres

La procédure judiciaire en matière d'avortement : entre rumeur et expertise

1. Les modes de saisine : comment la justice est-elle informée d’un avortement ?

2. L'information judiciaire : vérifier la rumeur

3. L’instruction : à la recherche de preuves scientifiques ?

4. Le non-lieu : la conclusion de l’instruction

Présumés d’avortement, qui êtes-vous ?

1. Les dites avortées

2. Les présumés faiseuses d’anges et avorteurs

L’univers mental autour de l’avortement

1. Le contrôle social : les yeux du village sur le ventre de la femme

2. La sociabilité féminine et la connaissance de l’avortement

3. Quelle attitude à l’égard du fœtus ?

Conclusion générale

L'avortement et ses sources : présentation critique des documents

Les sources juridiques

Statistiques judiciaires

Sources judiciaires

1. Registres aux notices

2. Registres d'audiences

3. Dossiers judiciaires

Annexes

Table des annexes

Annexe A à M

Sources et bibliographie

Sources judiciaires inédites

Sources éditées

Travaux-sources

Travaux

Remerciements

1Les premiers mots de cet ouvrage sont dédiés à ceux et celles qui, de près ou de loin, pour un instant ou pour plus longtemps, m’ont aidée le réaliser :

2Xavier Rousseaux, pour ses conseils et ses encouragements ;

3Marianne Renson des Archives de l’État à Namur, pour sa disponibilité et son dévouement ainsi qu’à l’ensemble du personnel des Archives pour leur gentillesse ;

4Godelieve Masuy-Stroobant et Thierry Eggerickx, pour leurs « précisions démographiques » ;

5Jérôme de Brouwer et Diane Olivier pour leurs relectures attentives.

6Qu’ils en soient tous sincèrement remerciés.

7Un merci tout spécial enfin à ma famille et mes amis pour m’avoir soutenue durant l’élaboration de ce livre.

Préface

Xavier Rousseaux

1Si l’infanticide apparaît comme le « crime féminin » par excellence du xixe siècle1, les luttes autour de l’avortement font partie de l’histoire du xxe siècle. En particulier, dans les années 1920, un raidissement pénal s’observe chez les élites. L’obsession d’une dépopulation massive de l’Occident suite aux saignées de jeunes hommes durant la Grande Guerre accentue les craintes des sciences criminelles de la fin du xixe siècle envers la dégénérescence de la « race » occidentale. Renaissent les velléités du renforcement des poursuites judiciaires contre les femmes qui se font avorter, mais aussi contre leurs complices avérés. Sages-femmes et « faiseuses d’anges », apothicaires et médecins peu scrupuleux, amants et maris complaisants sont ainsi dans le collimateur d’un parquet pris d’une « frénésie » répressive, alimentée par une presse nataliste et patriotique. L’ouvrage de Stéphanie Villers illustre un épisode de cette lutte illusoire menée par la justice belge pour réprimer un comportement qui se généralise et se modernise, en même temps que les moyens contraceptifs, répandus dans les populations européennes par les troupes combattantes durant la Première Guerre mondiale.

2A travers une étude de terrain minutieuse et précise, l’auteure montre toute la richesse des archives judiciaires, suggestives « sur la manière avec laquelle les normes sont appliquées, mais […] aussi […] documents remarquables pour l’histoire de la famille et de la vie privée ». A travers ces poursuites judiciaires souvent inabouties, l’ambition de l’auteure est de « percer quelques-uns des mystères de l’avortement ». Il en ressort un ensemble de décalages entre les conceptions des élites politiques, sociales et scientifiques et les pratiques des populations, même dans un arrondissement rural comme Dinant de 1918 à 1940. Décalage entre le discours nataliste et patriotique de la haute magistrature et l’abandon massif des poursuites entamées sur les injonctions des parquets. Décalage entre les hommes, maîtres des techniques législatives et médicales, et les femmes maîtresses des pratiques de la vie. Les médecins appelés comme experts hésitent, volontairement ou non, à détecter un avortement ; les accusées se défendent en niant l’accusation ou en justifiant d’une fausse couche. Au fil des dossiers judiciaires, se dévoilent les expressions multiples des relations sociales autour de l’interruption de grossesse : suspicion et mauvaise réputation qui frappent encore les accidents de grossesse, déshonneur de celles issues de relations avec l’occupant allemand, réseaux informels et pratiques de régulation des naissances, poids de la domination masculine et des clivages socio-économiques dans la focalisation de la suspicion. L’Entre-deux-guerres témoigne également des mutations des comportements et de leurs représentations : autonomie revendiquée du couple sur sa vie privée, et de la femme sur son corps. L’échec de la répression éclaire d’un jour nouveau les efforts des élites intellectuelles et sociales pour développer des politiques familiales étatiques (l’ONE est née de la guerre, de même que la Ligue des familles nombreuses), qui font progressivement entrer les populations rurales dans le modèle démographique de l’enfant choisi et accueilli. Issu d’un mémoire de licence en histoire, réalisé à l’Université catholique de Louvain en 2004, le travail de Stéphanie Villers apporte une contribution novatrice à cette histoire de l’avortement en Belgique qu’elle appelle de ses vœux. Pour ses qualités, ce travail a obtenu le premier Prix d’Histoire des femmes de l’Université des Femmes en 2005. Il s’intègre avec bonheur dans la collection Histoire, Justice et sociétés, éditée par le Centre d’histoire du droit et de la justice.

Notes

1 Voir à ce propos René Leboutte, ’’L’infanticide dans l’est de la Belgique au xviiie-xixe siècle ; une réalité’’, in Annales de démographie historique, 1983, p. 187-209. Annick Tillier, Des criminelles au village. Femmes infanticides en Bretagne 1825-1865, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2001.

Introduction

1Vingt décembre 2005 : la Belgique connaît son premier procès pour fait d’avortement depuis la dépénalisation partielle, en 1990, de l’interruption volontaire de grossesse. Ce jour-là, devant le tribunal correctionnel de Bruges, comparaissent deux médecins, une psychologue, une infirmière et une coordinatrice d’un centre de planning familial d’Ostende. Ils sont poursuivis pour avoir avorté, en 2001, une adolescente de quatorze ans sans respecter le délai de six jours entre la première consultation et l'intervention proprement dite. S’ils avaient tenu compte de ce délai, l’IVG devenait totalement illégale : la grossesse de la jeune fille aurait alors dépassé le stade des douze semaines au cours desquelles une interruption est tolérée par la loi1. Le 7 février 2006, les cinq praticiens sont acquittés.

2Au cours de ce procès, la question de l’avortement a, de nouveau, fait partie des titres de l’actualité chez nous. Régulièrement, l’IVG fait l’objet de débats, voire de polémiques, dans de nombreux pays, partout dans le monde. Controverses en Pologne ou à Malte, des États où le droit à l’avortement médicalisé est encore très restreint, voire illégal. Controverses aussi aux États-Unis, où le droit à l’avortement, pourtant reconnu par un arrêt de la Cour suprême en 1973, est contesté2. S’il n’est pas tout simplement bafoué : le Dakota du Sud interdit depuis février 2006 tout avortement. L’IVG y est désormais illégale même en cas de viol ou d’inceste. Seule dérogation tolérée : une grossesse qui mettrait la santé de la femme en danger. Les partisans de cette loi entendent mener leur « combat » jusqu’au niveau fédéral. Situation inverse au Portugal où la population s’est prononcée en faveur d’une dépénalisation partielle de l’IVG. On le voit : l’avortement a été, est et probablement restera un sujet tabou. C’est un problème actuel et proche. C’est aussi un problème historique et lointain.

3L’avortement est pratiqué de tous temps et en tous lieux. Il n’est pas pour autant intemporel. Sa nature évolue au fil des siècles. Si le mouvement de politisation et de mobilisation de l’opinion publique belge autour de l’avortement est largement documenté, les publications en question retracent toutes la même histoire : la lutte pour la dépénalisation de l’avortement. Peu de recherches ont été entreprises sur l’histoire de l’avortement avant 1960-1970. Seuls quatre mémoires de licence en Histoire ont abordé cette problématique au xixe siècle et dans la première partie du xxe siècle3. En France, deux historiens, Le Naour et Valenti, spécialistes d’histoire culturelle, ont publié, en 2003, un ouvrage très complet sur l’histoire contemporaine de l’avortement4. Progressivement, l’avortement devient source d’histoire. Cette thématique encore peu exploitée s’inscrit dans ce que certains nomment « l’Histoire nouvelle5 ». En effet, par les sujets auxquels est lié l’avortement, son étude permet de voir quel regard la société pose sur la femme, l’enfant et la famille. Elle ouvre aussi la porte de l’histoire des mœurs, du corps, de la rumeur, du privé et du quotidien.

4La perception d’une question éthique comme l’avortement varie en fonction de la société et du contexte. En matière d’interruption de grossesse, la période contemporaine constitue une double rupture, quantitative et culturelle. Dès le xixe siècle, les pratiques abortives s’étendent. L’avortement se généralise. Cette banalisation est le fruit d’une révolution silencieuse, qui s’opère dans l’intimité des couples, à l’encontre de toutes morales officielles6. On assiste aux prémices d’une révolution totale qui remettra en cause l’organisation millénaire entre les sexes. Malgré son ancienneté, l’avortement change de caractère et de signification en raison des progrès techniques. Le nombre d’interruptions de grossesse augmente. La réaction qui se déclenche à l’encontre de l’avortement étonne par son ampleur et sa vigueur : elle hausse la pratique abortive au rang de problème politique majeur. L’avortement devient au début du xxe siècle un crime antinational et antipatriotique. Durant l’entre-deux-guerres, un climat d’exaltation nationaliste, populationniste et moralisateur fait de la maternité une obsession sociale. La période clame certes son respect de la maternité, mais elle est dure vis-à-vis de celles qui ne respectent pas le modèle d’épouse féconde... Tant sur le plan moral que judiciaire, la répression de l’avortement s’accentue.

5Si l’avortement reste, à bien des égards, couvert par l’obscurité de la vie privée, il n’est pas pour autant réfractaire à l’Histoire. Dans les années 1920 et 1930, c’est un problème public qui intéresse l’État. Hormis les cas d’avortement spontané – naturel –, accidentel ou thérapeutique, il est considéré comme provoqué et est réprimé, jusqu’en 1990, sous toutes ses formes par la législation pénale belge. L’appareil judiciaire a donc laissé des traces de sa lutte contre l’avortement criminel. Les archives judiciaires sont aujourd’hui une des seules voies qui permettent de percer cet acte naturellement intime et secret. Non seulement, ces sources éclairent l’historien sur la manière dont laquelle les normes sont appliquées et donc sur le fonctionnement de la justice, mais elles sont aussi des documents remarquables pour l’histoire de la famille et de la vie privée. Elles sont donc révélatrices des formes de l’organisation sociale. Le travail sur archives judiciaires est pourtant une tendance récente et rare en histoire contemporaine. Il est encore trop souvent freiné par plusieurs obstacles dont le plus important découle des exigences de confidentialité que réclament ces documents7. Cette confidentialité n’est toutefois requise que pour les sources inédites de la pratique judiciaire, à savoir les dossiers d’affaires et les divers registres et répertoires produits par l’administration de la justice. Les sources éditées, comme la statistique judiciaire, sont, quant à elles, en libre consultation. Il n’est guère envisageable, enfin, d’examiner les sources judiciaires sans s’intéresser à d’autres sources : les sources législatives, qui permettent d’établir le cadre juridique légitimant l’action de la justice. La législation reflète également l’état d’esprit et les mœurs que le législateur essaie d’imposer à tout un peuple à une époque donnée.

6Pour le chercheur, une des premières qualités des archives judiciaires réside dans leur continuité. En pratique, cette continuité est souvent perturbée par les aléas de la conservation ou de l’inventoriage. C’est en tenant compte de ces difficultés que notre choix s’est porté sur l’arrondissement judiciaire de Dinant. Contrairement à l’arrondissement de Namur, on a conservé pour le dinantais une source indispensable pour repérer les affaires d’avortement au sein de l’ensemble de la production judiciaire de l’entre-deux-guerres : le registre aux notices. Ce gros volume du parquet enregistre, jour après jour, l’ensemble des infractions portées à la connaissance de la justice. Il présente surtout l’avantage d’offrir des renseignements sur les affaires d’avortement à tous les niveaux de la pyramide judiciaire, des sans suites aux affaires jugées en passant par les non-lieux. Malheureusement, ces trois « échelons » n’ont pas été préservés de la même manière. Fait étonnant et navrant, les tris archivistiques n’ont retenu aucune affaire d’avortement jugée. Subsistent les dossiers classés sans suite non triés et les dossiers de non-lieux qui ont fait l’objet d’un inventaire8. Les lacunes en matière de jugement ont pu toutefois être comblées par quelques minutes correctionnelles ainsi que par les registres d’audiences qui stipulent, entre autres, la décision finale du procès. La presse de l’époque n’a pas permis de mieux connaître ces affaires9.

7Peu à peu, la richesse insoupçonnée et trop souvent méprisée que cachent les abandons de poursuites s’est révélée. Ceux-ci ne sont pas forcément synonymes d’échec. S’ils se taisent sur certains éléments, ils en révèlent d’autres, tout aussi intéressants. Ils permettent surtout de s’approcher au plus près de la réalité des démarches judiciaires en matière d’avortement. Car, au risque de rompre le suspens, la non-répression est caractéristique de l’issue dominante donnée par la justice aux affaires d’avortement. À Dinant, seuls cinq à six % de ces dossiers débouchent sur un jugement. Dans les registres aux notices, 421 affaires d’avortement ont été relevées : 50,6 % seront classées sans suite et 45,6 % abandonnées au terme de l’instruction. Si la répression ne se concrétise pas, les dossiers d’abandon de poursuites présentent tout de même les actions déployées lors de l’enquête judiciaire pour tenter de confondre les auteurs d’un avortement. Ainsi, ces dossiers contiennent la réponse à une question fondamentale en matière de poursuite de l’avortement : comment cette infraction est-elle transmise aux autorités judiciaires ? À cet égard, les modes de saisine offrent une mine de renseignements sur les personnes généralement soupçonnées et sur les signes repérés laissant supposer un avortement. De même, les sans suites et les non-lieux renseignent sur les investigations menées par les enquêteurs : quels sont les éléments recherchés pour constater un délit si intime ? En somme, les abandons de poursuites illustrent à merveille les difficultés rencontrées par la justice dans le domaine de l’avortement. Pourquoi dès lors négliger des documents aussi représentatifs ?

8L’histoire de la justice et de l’avortement durant l’entre-deux-guerres, voici donc le programme des pages qui suivent. Leur perspective est, en fait, double : d’une part, tenter d’éclairer le fonctionnement d’une institution, la justice, confrontée à un type précis et délicat d’infraction, l’avortement, et d’autre part, essayer de percevoir la conception que l’on avait alors de l’interruption de grossesse. Comment une infraction si privée à l’origine a-t-elle pu devenir un crime contraire aux intérêts de l’État ? Si les mentalités se durcissent à l’égard de l’avortement, comment expliquer cette absence courante de la répression ? À quoi est-ce dû ? À de l’indifférence, de l’incapacité ou de la prudence ? Si on a coutume de présenter l’avortement comme une infraction non réprimée, était-elle pour autant non-recherchée ? La lutte contre l’avortement relevait-elle de la seule justice ? Quelle place attribuer à force de persuasion ou de dissuasion de la morale ? La réponse à ces questions s’articulera en trois temps. D’abord, sera dépeint dans une perspective historique le contexte légal et idéologique de l’avortement. De 1867, année de naissance du Code pénal belge, à l’entre-deux-guerres, les fondements de la répression de l’avortement se modifient quelque peu. Une première partie s’intéressera donc à l’évolution de la législation et aux préoccupations essentielles qui ont incité le législateur belge à « renforcer » la loi en 1923. Ce changement de mentalité a-t-il engendré une hausse significative de la répression ? C’est ce que tentera de mettre en lumière le deuxième chapitre consacré à la quantification de la pratique des tribunaux en matière d’avortement criminel. Enfin, la troisième et dernière partie sera consacrée aux abandons de poursuites dinantais. La relation avortement-justice sera envisagée au fil des différentes étapes de la procédure judiciaire. Au terme de ces pages, une ambition ou plutôt un espoir : percer quelques-uns des mystères de l’avortement.

Notes

1 Au-delà, seules des raisons médicales liées à la santé de la mère ou de l'enfant peuvent être invoquées pour pratiquer une interruption thérapeutique de grossesse. Article 350 du Code pénal belge.

2 L’équilibre entre les opposants et les partisans de l’avortement au sein de la Cour suprême a également changé début 2006 après la nomination d’un juge ultra-conservateur : ils sont désormais quatre sur neuf à ne pas soutenir le droit à l’avortement.

3 Il s’agit des mémoires d’Isabelle Sauveur, L’avortement au xixème siècle : un crime impuni ? Louvain-la-Neuve, 1997, (UCL, mémoire de licence en Histoire, inédit), de Karen Celis., Abortus in België. 1880-1940, Louvain, 1994 (KUL, mémoire de licence en Histoire, inédit). Dans les années 80, deux mémoires ont abordé la question de l’avortement contemporain dans une perspective historique : Frederica Ducheyne, Abortus en anticonceptie in het interbellum. Een verkenning, Gent, 1986 (RUG, mémoire de licence en Histoire, inédit) et Katlijn Willekens, Abortus, te vondeling leggen en kindermoord, Onderzoek voor Gent (1890-1914), Gand, 1982 (Rijksuniversiteit Gent, mémoire de licence en Histoire, inédit).

4 Jean-Yves Le naour et Catherine Valenti, Histoire de l’avortement xixème-xxème siècles, Paris, 2003 ( Coll. « L’Univers Historique »).

5 Françoise Thébaud, Ecrire l’histoire des femmes, Lyon, s.d. (Coll. « Sociétés, Espaces, Temps »), p. 31.

6 Michel Oris, "La révolution au lit : contraception et avortement dans la Wallonie des xixème et xxème siècles", dans Les Cahiers de Clio, 1993, n° 116, p. 42.

7 En vertu de la loi du 24 juin 1955, seules les archives judiciaires vieilles de plus de cent ans sont consultables. Avant ce délai, leur consultation suppose l’autorisation du procureur général près la cour d’appel dont dépend l’arrondissement étudié et l’obligation de respecter l’anonymat des personnes. Afin de respecter cette confidentialité, les personnes incriminées seront uniquement mentionnées par leur prénom et la première lettre de leur nom de famille.

8 A paraître.

9 Le quotidien namurois Vers L’Avenir a été dépouillé pour le premier trimestre de 1921 : les renseignements qu’il contient se résument aux noms des personnes jugées et à l’issue donnée à l’affaire.

L'avortement, la loi et la morale : cadre légal et idéologique de la répression de l'avortement

La répression de l’avortement dans le code pénal en Belgique

1. Pour une définition légale de l’avortement

1Avant d’étudier et d’interpréter les articles du Code pénal, il importe de bien cerner le sens du terme « avortement » tel que la loi pénale l’utilise. Or, le législateur n’a pas défini cette infraction. Résultat : il n’existe pas d’explication générale et unanimement admise à son propos. Selon les Novelles, l’avortement réprimé par le Code pénal belge est « l’expulsion prématurée et destructive du produit de la conception, soit intentionnellement provoquée ou procurée, soit causée par des violences exercées volontairement mais sans intention de la produire »1 Parmi les nombreuses définitions recensées, celle-ci offre l’avantage de reprendre toutes les incriminations contenues dans le Code pénal. Elle souligne surtout que l’avortement est consommé par la destruction du produit de la conception suite à son expulsion prématurée du sein de sa mère et, cela en raison de manœuvres abortives. Dès lors, l’expulsion prématurée d’un être viable et/ou vivant n’est pas un avortement. Cette notion n’est, toutefois, pas clairement admise durant l’entre-deux-guerres et certains considèrent que « le crime d’avortement n’est pas constitué par l’état dans lequel se trouve le produit de la conception, mais par son issue volontairement provoquée avant l’époque naturelle »2. L’âge de la grossesse importe peu : embryon ou fœtus, le produit de la conception doit être vivant au moment où les manœuvres sont pratiquées3. L’ancienne distinction animé/non-animé héritée du droit canonique n’est plus prise en compte. L’avortement n’est donc pas spécialement un « foeticide »4 Il n’est pas non plus un infanticide. La loi distingue d’ailleurs ces deux crimes et se montre plus sévère envers l’infanticide5. L’enfant doit naître vivant et à terme pour qu’un infanticide soit possible. Premier constat : qualifier l’infraction d’avortement avec précision n’est pas chose aisée. Même pour la loi, la notion semble floue. Alors comment poursuivre l’acte ? Du Code révolutionnaire de 1791 au nouveau Code de 1867, le législateur tentera de mieux délimiter les contours d’une infraction qui, plus qu’une autre, relève de l’intime et du privé. En près de quatre-vingts ans, la loi sur l’avortement est modifiée à trois reprises. Elle évolue au gré des changements de lois pénales applicables sur notre territoire. Ces dernières dépendent de trois codes successifs : le Code révolutionnaire français de 1791, le Code pénal napoléonien de 1810 et le Code pénal belge de 1867.

2. La répression du crime d’avortement en Belgique selon les codes de 1791 et de 1810

2.1 Le Code français de 1791

2Applicable dans les provinces belges dès 1795, le Code français de 1791 traite de l’avortement en son article 17, rangé dans les Crimes et attentats contre les personnes, section des Crimes et délits contre les particuliers. Il n’est toutefois pas mentionné si la loi punit le crime contre l’intégrité corporelle de la femme ou celui porté contre le fœtus lui-même. L’article 17 ne comporte qu’une seule phrase : « Quiconque sera convaincu d’avoir, par breuvage, par violence ou par tout autre moyen, procuré l’avortement d’une femme enceinte, sera puni de vingt années de fer ». L’avortement se réduit à ce seul crime. Le consentement de la femme n’est pas envisagé et l’intention coupable – ou dol pénal, élément constitutif de l’infraction – n’est pas prise en compte. La tentative, quant à elle, n’est même pas effleurée. En outre, cette disposition ne vise qu’un seul auteur : l’agent ou l’avorteur, sans distinction de sa qualité. L’avortée n’est pas poursuivie. Enfin, tous les auteurs du crime sont punis d’une unique peine : les fers6.

3Pareille fixité des peines est le reflet d’un système répressif respectant à la lettre l’égalité de tous devant la loi. C’est aussi une restriction à l’arbitraire des juges dénoncé par les cahiers de doléance. Les règles de 1791 se veulent avant tout fidèles à la jeune Déclaration des Droits de l’Homme. Première législation systématique de la France, ce Code criminel de 1791 constitue une transition entre l’ancien régime et le nouveau. Il prépare l’élaboration du Code de Napoléon7. Un code qui entend garantir le rétablissement d’un ordre que les révolutionnaires n’ont pas su ou voulu préserver.

2.2 Le Code de 1810

4La répression de l’avortement, telle qu’elle est formulée par le Code de 1810, se distingue essentiellement du Code révolutionnaire par deux éléments : des incriminations et des peines distinctes sont prévues selon la qualité de l’auteur de l’avortement. L’article 317 renferme trois dispositions différentes8 La première prévoit le crime des personnes qui ont procuré l’avortement, pour autant que celles-ci ne fassent pas partie du corps médical : « Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen, aura procuré l’avortement d’une femme enceinte, qu’elle y ait consenti ou non, sera puni de la réclusion9 La deuxième envisage le cas de la femme qui s’est procuré à elle-même l’avortement : « La même peine sera prononcée contre la femme qui se sera procuré l’avortement à elle-même, ou qui aura consenti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet, si l’avortement s’en est suivi. » Enfin, le troisième paragraphe considère comme une circonstance aggravante la participation de « l’homme de l’art » : « Les médecins, chirurgiens, et autres officiers de la santé, ainsi que les pharmaciens qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront condamnés à la peine des travaux forcés à temps, dans le cas où l’avortement aurait eu lieu »10. Par une telle disposition, la loi considère qu’un professionnel de la santé, en perpétrant un avortement, n’a pas respecté les devoirs de sa profession, laquelle doit sauvegarder la vie et la santé, non les détruire. Il a mis de la sorte ses connaissances médicales au service du « mal »11.

5En raison de l’introduction de cette logique de différenciation du crime en fonction de l’auteur, il n’y a plus un seul crime d’avortement, mais bien trois. Tous les auteurs ne sont pas punis de la même manière. Les peines sont désormais variées et partiellement adoucies. C’est la nature de la sanction ainsi que sa durée qui varient de façon sensible. La femme qui s’est fait avorter est dorénavant sanctionnée au même titre que l’avorteur, la peine est d’un degré plus élevé pour les professionnels de la santé. Toutefois, cette législation n’est pas exempte de lacunes. Des circonstances telles que l’absence de consentement de la femme ou l’absence d’intention criminelle de la part de l’avorteur ne sont pas prises en considération. Des précisions s’imposent. Elles seront données en 1867.

3. Le Code pénal belge de 1867 : analyse des articles 348 à 35312

6Le Code napoléonien nous régit du 1er février 1811 au 15 octobre 1867, date de l’entrée en vigueur du Code pénal belge. Au xixe siècle, le texte de l’article 317 est peu appliqué. La poursuite devient illusoire. C’est pourquoi, dans le cadre de la réforme du Code français entreprise dans les années 1850, le législateur belge se penche sur la question de l’avortement. Toutefois, dans le long processus de transformation de la loi pénale, la révision de l’article 317 suscite, semble-t-il, peu d’intérêt. Seules deux discussions parlementaires sont consacrées à la question13. L’adoption des articles 348 à 353 paraît donc faire l’objet d’un large consensus. L’avortement est unanimement condamné : la loi doit être appliquée plus efficacement.

7Le législateur de 1867 entend accroître l’efficacité de la répression en correctionnalisant partiellement le crime d’avortement14. Son espoir est de voir les pratiques abortives moins lourdement, mais plus fréquemment condamnées en les soustrayant à l’indulgence des jurys populaires15 En 1867, le Code pénal, par cette correctionnalisation partielle du crime d’avortement, ne fait en fait que consacrer une pratique déjà amorcée depuis les années 1840 par le vote de la loi de 1838 relative aux circonstances atténuantes et étendue par la loi de 184916. La correctionnalisation est donc, dans la pratique, antérieure à 1867. La véritable nouveauté du Code dans le domaine de l’avortement consiste en une meilleure appréciation des incriminations. Elle prend désormais en compte des circonstances telles que le non-consentement de la femme, le décès de l’avortée ou encore l’avortement involontaire. Le réformateur tente également de régler le délicat problème de la tentative d’avortement.

8La première modification à relever à propos de l’avortement provoqué concerne son nouvel emplacement au sein du Code pénal. L’avortement criminel est la première infraction reprise sous le titre VII – livre II – : Des crimes et des délits contre l’ordre des familles et contre la moralité publique17. Contrairement au Code de 1810, l’interruption volontaire de grossesse n’atteint plus, au niveau formel du moins, une personne, mais l’ordre des familles. Il s’agit d’une attaque contre la société et la morale. La portée de l’infraction est beaucoup plus large : l’avortement est davantage considéré sur le plan social que sur le plan individuel18 Le cadre général de ces articles de loi a donc été fixé par ces puissants motifs que sont la sécurité de la famille et le respect des mœurs. Le législateur ne les explique pas, ce qui nous laisse supposer qu’ils vont de soi à l’époque.

9Selon le juriste Nypels, cette disposition dans le Code se justifie par le caractère mixte de l’avortement, lequel constitue à la fois un attentat contre les personnes et une « atteinte grave aux droits et aux intérêts les plus sacrés de la famille »19. C’est donc davantage la protection de la famille que celle de l’enfant et encore moins celle de la mère que la législation s’efforce de garantir par les articles 348 à 353. Le fœtus n’est pas protégé pour lui-même en tant que futur enfant, mais bien en tant que membre d’une famille, la valeur phare de la société d’alors. Ce fondement de la répression est propre à la loi belge. La plupart des autres législations pénales ont pour objectif avoué de protéger soit la mère, soit le futur enfant20.

3.1 Nature de l’infraction : les incriminations distinctes

10Outre son nouvel emplacement dans le Code, l’avortement criminel fait dorénavant l’objet de six articles de loi – contre trois dans le Code promulgué sous Napoléon. Les incriminations et les sanctions ne se différencient plus uniquement selon la qualité de l’auteur mais également en fonction de certaines circonstances. Trois articles sur six considèrent toujours l’avortement comme un crime. Les peines sont criminelles lorsque l’avortement a été procuré en l’absence de consentement de la femme, lorsque la femme est décédée des suites des manœuvres abortives et lorsque l’avorteur est membre du corps médical. Les six dispositions varient d’abord en fonction des auteurs.

11La législation prévoit une inculpation distincte pour la femme qui se fait avorter (art. 351) et pour le tiers qui provoque cette interruption (art. 348, 349, 350, 352 et 353). La femme qui se fait avorter s’expose à un emprisonnement de deux à cinq ans et à une amende allant de 100 à 500 francs. Première constatation donc : l’avorteur et la femme avortée ne sont pas coauteurs de la même infraction, même si les sanctions à leur appliquer peuvent être identiques. Ainsi, les articles 350 et 351 prévoient les mêmes peines pour la femme qui se serait procuré à elle-même l’avortement et pour le tiers quelconque – non médecin – qui aurait provoqué l’avortement d’une femme consentante. Par rapport au Code de Napoléon, ces peines sont adoucies : elles ne sont plus criminelles mais correctionnelles. Le fait de réprimer d’une même peine, mais par deux articles, indique que la répression de l’avorteur est indépendante de celle de l’avortée. L’examen de leurs deux cas doit se faire de manière totalement séparée. En condamnant l’avortement sur base de l’article 350, le juge ne doit pas nécessairement mentionner l’identité de la femme avortée21.

12Si un seul article concerne la femme avortée, cinq sont nécessaires pour distinguer les différentes catégories d’avorteurs : c’est que les peines à leur appliquer peuvent varier de trois mois de prison à vingt ans de travaux forcés, en passant par la réclusion22. Comment expliquer un tel écart dans le traitement des avorteurs ? Un premier élément de réponse est à chercher dans la qualité de celui qui procure l’avortement. En effet, le Code belge, à l’instar de son modèle de 1810, entend appliquer des peines d’un degré supérieur aux professionnels de la santé. Le fait d’exercer une profession médicale ou paramédicale constitue donc une circonstance aggravante. La faute est réputée plus grave en raison même de son auteur. C’est ce qui explique que l’avortement provoqué par un médecin reste un crime23. Ainsi à avortement égal, peines différentes, serait-on tenté de résumer. L’article 353 prévoit des peines d’un degré supérieur aux cas prévus dans les quatre autres dispositions24. Comparé au troisième alinéa de l’article 317 du Code de 1810, le « cercle » des professionnels de la santé s’agrandit par l’ajout des accoucheurs et des sages-femmes aux médecins, chirurgiens, pharmaciens et officiers de la santé. À cette première distinction, s’ajoutent, en 1867, trois circonstances. La loi demande, à présent, de préciser si la femme avortée y a consenti, si l’avortement était volontaire ou si les moyens employés pour le procurer ont provoqué un homicide involontaire.

13L’attitude de la femme au moment de l’avortement constitue le premier critère à considérer. C’est la notion de consentement qui établit une première différenciation dans les condamnations et forme la base de l’aggravation25. Si la femme a donné son consentement, l’avorteur sera puni d’un emprisonnement de deux à cinq ans (art. 350) et de la réclusion s’il s’agit d’un homme de l’art (art. 353) ou si les moyens employés ont causé la mort de l’avortée (art. 352). Dans l’hypothèse du non-consentement (art. 348), l’avorteur risque la réclusion ou les travaux forcés de dix à quinze ans s’il fait partie des professionnels de la santé ou si l’avortement a eu une conséquence mortelle. Cette absence de consentement constitue l’une des circonstances aggravantes qui maintient l’acte d’avortement dans son statut de crime. Pour le législateur, un avortement perpétré sans l’accord de la femme n’est plus seulement un crime contre l’enfant et contre l’ordre des familles et la morale publique, c’est un véritable attentat sur la personne de la mère26. Cette nouvelle disposition protège donc la mère et non la femme. La femme n’est envisagée que sous son aspect maternel. C’est davantage son ventre, producteur d’enfants pour la société et la nation, que le législateur entend sauvegarder.

14Deuxième innovation du législateur en matière de circonstances, la conséquence mortelle de l’avortement est dorénavant envisagée (art. 352). Crime contre le fœtus, l’avortement peut également être un crime contre la femme lorsqu’il provoque son décès. Sous le Code de 1810, l’agent ayant causé la mort d’une femme par l’emploi de moyens abortifs était passible de la peine de mort. Le système du Code rendait l’agent pénalement responsable de toutes les conséquences de ses actes « volontaires »27. Cette disposition, qui n’était pas rangée au sein de l’article 317, a été revue par le législateur belge et les peines adoucies à la lumière de l’intention de l’auteur et du consentement de la victime. L’avorteur encourt la réclusion si la femme y a consenti, et les travaux forcés de dix à quinze ans si elle n’y a point consenti ou s’il est homme de l’art. Le coupable est alors jugé pour un homicide involontaire : il n’a pas eu l’intention de tuer la femme mais il a bien eu la volonté de lui procurer...