QUE SAIS-JE ?

Le droit d’asile

ANICET LE PORS

Président de section
à la Cour nationale du droit d’asile

Quatrième édition mise à jour

9e mille

Sigles et abréviations utilisés

CESEDA : Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

CE, Ass., Sect. : Conseil d’État, Assemblée, Section du contentieux

CRR, SR : Commission des recours des réfugiés, sections réunies

CNDA, SR : Cour nationale du droit d’asile, sections réunies

OFPRA : Office français de protection des réfugiés et apatrides

CEDH : Cour européenne des droits de l’homme

CJCE : Cour de justice des communautés européennes

HCR : Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés

UNRWA : United Nations Relief and Works Agency / Office de secours et de travaux des Nations Unies

978-2-13-061518-7

Dépôt légal – 1re édition : 2005

4e édition mise à jour : 2011, mai

© Presses Universitaires de France, 2005
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

L’actualité pose en permanence, le plus souvent de façon dramatique, la question du droit d’asile : échouage d’embarcations de fortune sur les côtes de Méditerranée ou aux Canaries, manifestations de défense des sans-papiers, accueil de militants politiques menacés dans leur pays, renvoi de demandeurs déboutés. Le droit d’asile est également l’objet de grands textes juridiques nationaux et internationaux. Il justifie l’action du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR). Une politique et un véritable droit européens prennent forme sur le sujet. Depuis la Révolution française, de nombreuses constitutions de la France en ont retenu le principe.

Les raisons qui conduisent une personne à s’expatrier et à demander à un autre État une aide ou une protection qui ne lui sont plus assurées dans son pays d’origine ou de résidence habituelle sont extrêmement diverses. Il peut s’agir d’un désastre naturel, d’une épidémie ou d’une extrême misère de masse, mais aussi d’une situation de guerre civile ou bien de persécutions aux motifs variés exercées par des autorités publiques ou d’autres forces bafouant les droits de l’homme. À ces raisons peuvent se mêler des mobiles purement économiques ou des agissements délictuels. La distinction de ces différents facteurs – qui tous ne relèvent pas du droit d’asile – et l’évaluation de leur importance relative sont généralement délicates. Elles conduisent à un choix qui se situe entre deux positions extrêmes symétriquement inacceptables : d’une part, une réglementation excessivement sévère fondée sur la diabolisation de l’étranger ; d’autre part, une naïveté qui laisse le champ libre à l’action des mafias et à la stratégie des dictateurs.

Il n’est pas facile, d’ailleurs, de définir l’asile lui-même. Le mot vient du grec asulon qui nommait un temple ou un endroit sacré, de caractère religieux, inviolable. Son sens a ensuite évolué pour désigner un lieu où une personne pourchassée pour les motifs les plus divers pouvait trouver refuge et y recevoir aide et protection. Aujourd’hui, il est ou a été retenu sous différentes acceptions : asile constitutionnel, asile conventionnel, asile territorial, asile diplomatique, asile maritime, protection subsidiaire, protection temporaire qui ont fait ou font l’objet de réglementations précises.

Il convient d’en donner une représentation objective, de nature à écarter les grandes peurs parfois associées aux mouvements de populations étrangères. Selon le HCR, le droit d’asile concerne entre 10 et 12 millions de personnes dans le monde, effectifs stables au cours des dernières années, dont plus des trois quarts se situent en Asie et en Afrique, tandis que l’Europe n’en accueille qu’environ un sixième. De même, à l’inverse d’une autre idée reçue, la France ne compte sur son sol qu’un effectif de réfugiés du même ordre de grandeur que son poids démographique relatif dans le monde.

La politique d’entrée et de séjour des étrangers et celle du droit d’asile ont été régies par des textes distincts : d’une part, l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France ; d’autre part, la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 portant création d’un Office français de protection des réfugiés et apatrides, devenue « relative au droit d’asile » par la loi n° 98-349 du 11 mai 1998. Ces dispositions législatives et leurs décrets d’application ont fait l’objet de très nombreuses modifications, notamment par la loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 (décret d’application n° 2004-814 du 14 août 2004) avant d’être codifiées. Le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) est entré en vigueur le 1er mars 2005 ; il a lui-même été modifié à plusieurs reprises depuis. Sauf indication contraire, les articles cités se rapportent à ce code.

L’action d’organismes internationaux tels que le HCR, la référence commune à la convention de Genève et aux droits de l’homme, l’harmonisation des politiques d’immigration et d’asile des pays d’accueil, notamment dans le cadre de l’Union européenne, favorisent la convergence des politiques et renforcent les similitudes d’observations d’un pays à l’autre.

L’usage conduit fréquemment à confondre la notion de « demandeur d’asile » et de « personne sollicitant la reconnaissance de la qualité de réfugié ». L’asile ouvre le droit au séjour dans un autre État que celui dont relève le demandeur. La reconnaissance de la qualité de réfugié ou l’octroi d’un autre type de protection correspond à un statut juridique. Ce sont donc deux notions distinctes mais qui, dans la pratique, se recouvrent largement. La convention de Genève du 28 juillet 1951 est relative au statut des réfugiés tandis que le livre VII du CESEDA traite du droit d’asile. Une directive européenne relative à des normes minimales concernant la procédure d’octroi et de retrait du statut dans les États membres donne la définition suivante : « On entend par “demande” ou “demande d’asile” la demande introduite par un ressortissant d’un pays tiers ou un apatride et pouvant être considérée comme une demande de protection internationale de la part d’un État membre en vertu de la convention de Genève. Toute demande de protection est présumée être une demande d’asile, à moins que la personne concernée ne sollicite un autre type de protection pouvant faire l’objet d’une demande séparée. »

Une première partie analysera la conception du droit d’asile. On examinera les notions concernant son octroi dans une deuxième partie. La réalité de l’asile fera l’objet de la troisième partie.

PARTIE 1

La conception de l’asile

Chapitre I

L’histoire de l’asile

L’asile suppose un minimum de civilisation : « On ne doit pas refuser une demeure fixe à des étrangers qui, chassés de leur patrie, cherchent une retraite, pourvu qu’ils se soumettent au gouvernement établi, et qu’ils observent toutes les prescriptions nécessaires pour prévenir les séditions […]. C’est le propre des Barbares de repousser les étrangers », écrit Grotius en 1625 dans Droit de la guerre et de la paix (livre II, chap. II, XVI).

I. – Les origines

1. Les origines lointaines. – Dans les derniers siècles avant notre ère, les Égyptiens pratiquent l’asile. C’est un privilège du souverain généralement accordé aux prêtres pour protéger leurs temples, mais qui bénéficie aussi aux alentours. Les Grecs, véritables fondateurs de l’asile, créent des lieux qui lui sont réservés, autant d’exceptions au contexte belliqueux de l’époque. Il s’agit d’une immunité accordée à des personnes, coupables ou non, poursuivies par des ennemis. Les bénéficiaires doivent séjourner dans les lieux d’accueil, les temples essentiellement, mais progressivement au sein d’espaces plus vastes permettant un regroupement de personnes et d’activités susceptibles de favoriser le développement économique. La protection accordée est de caractère religieux, c’est l’appel aux dieux comme dernier recours. C’est aussi un instrument politique qui permet de discriminer les causes de persécution retenues et, le cas échéant, de violer l’asile accordé. Le droit romain est peu enclin à faire une place importante à l’asile en raison de la rigueur et de la perfection supposée de la loi qui doit assurer la sécurité de tous les citoyens. Les Hébreux associent l’asile à l’application de la loi du talion, qui permet à un proche de la victime d’un meurtre de tuer le meurtrier, mais seulement s’il sort de la ville de refuge dans laquelle il a été conduit au cas où son meurtre était involontaire.

Le principe de l’asile est affirmé dès les premiers temps de l’ère chrétienne. Dans un esprit de charité, il s’agit d’accorder protection à des personnes menacées de manière estimée injuste ou excessive. Après quelques tentatives de formalisation de ce droit d’exception par les autorités religieuses, celles-ci parviennent, au concile d’Orléans en 511, à une codification qui acquiert une certaine légitimité auprès des souverains, la transgression étant passible d’excommunication. Les lieux d’asile sont, à l’origine, circonscrits aux églises, mais ils s’étendent progressivement à des dépendances de plus en plus éloignées telles que porches, jardins, habitations d’évêques, augmentant d’autant le champ d’application de la juridiction religieuse. Des controverses incessantes entre autorités religieuses et autorités séculières portent sur le périmètre du droit d’asile, mais aussi sur la nature des bénéficiaires. Une remise en ordre est opérée par Gratien, en 1145, au faîte de l’influence de l’Église sur la société civile, qui correspond aussi à l’apogée des immunités constitutives de l’asile religieux. Leur importance apparaît alors excessive et sera progressivement réduite à l’initiative des autorités religieuses elles-mêmes. L’ordonnance de Villers-Cotterêts de François Ier en 1539 abolit l’asile en matière civile, et plusieurs papes excluront progressivement la plupart des catégories de bénéficiaires et, corrélativement, les sanctions pour violation d’immunités religieuses.

2. Les origines récentes. – L’Ancien Régime ne se signale pas par une propension à développer l’asile. Aucune réglementation particulière sur le sujet ne voit le jour. L’asile n’est le plus souvent que le geste d’un souverain vis-à-vis d’une personnalité étrangère qu’il souhaite accueillir : ainsi l’asile accordé par le roi de France au roi de Pologne Stanislas Leszczyçski. Certaines cités telles que La Rochelle ou Strasbourg se montreront plus accueillantes à l’égard de personnalités persécutées, mais ce sont les rivalités et les guerres de Religion qui constitueront l’élément déterminant des mouvements de populations guidées par leurs affinités religieuses. À cet égard, la France ne se fait pas remarquer par une attitude particulièrement favorable à l’accueil des étrangers en difficulté, la révocation de l’édit de Nantes en 1685 provoquant même une expatriation de masse de ressortissants nationaux.

L’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 fait figurer parmi les droits imprescriptibles de l’homme « la résistance à l’oppression ». La Constitution de 1793, qui fait de l’insurrection lorsque le gouvernement viole les droits du peuple « le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs » (art. 35), affirme que « le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres » (art. 118) ; « il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art. 120). C’est donc à cette époque que l’on peut faire remonter la tradition de la France terre d’asile dans une acception moderne. On en trouve l’écho dans le 4e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, qui retient parmi les principes « particulièrement nécessaires à notre temps » que « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». La Constitution de la Ve République confirme dans son Préambule l’attachement du peuple français aux droits de l’homme « tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946 ».

Par application des principes posés par la Révolution française, la France se montrera plutôt accueillante au XIXe siècle et jusqu’à la Première Guerre mondiale. Son comportement tranche avec celui des monarchies absolues consacrées par le Congrès de Vienne en 1815 alors que se développe le mouvement constitutif des nationalités en Italie, en Grèce, en Espagne, en Pologne. Ces affirmations identitaires provoquent l’exil de personnalités telles que le musicien polonais Frédéric Chopin ou le poète allemand Heinrich Heine, qui trouvent en France des conditions de vie satisfaisantes et, à Paris, un cadre de vie intellectuelle stimulant. Le droit d’asile ne connaît aucune formalisation précise, il reste discrétionnaire et aléatoire, mais l’accueil est relativement libéral, la circulation des hommes demeurant aisée. La situation va changer au XXe siècle, que l’on a pu appeler le « siècle des réfugiés ».

II. – L’émergence d’une réglementation internationale

1. Les origines du système international. – Les deux grandes guerres vont mettre sur les routes des millions de personnes fuyant des persécutions en raison de leur opposition aux forces belligérantes ou de leur stigmatisation raciale. Les découpages consécutifs aux règlements de ces conflits vont conduire à la définition d’entités nationales provoquant, d’une part, des exacerbations nationalistes et, d’autre part, des persécutions visant les minorités enclavées dans ces États-nations. En dehors de l’Europe, l’existence des empires coloniaux puis leur effondrement vont avoir le même effet : création de nouveaux États indépendants à partir des possessions coloniales, mais en même temps résurgence d’affirmations identitaires de caractère religieux ou ethnique à l’origine de flux massifs d’émigration, souvent en direction des anciennes puissances coloniales. Enfin, ce siècle aura été aussi celui du nazisme et du stalinisme, qui, s’ils ne peuvent être analysés sur le même plan, ont généré des déplacements de populations considérables, tant dans leur phase de montée en puissance totalitaire que lors de leur effondrement.

Ces mouvements de populations ne peuvent guère être décrits de manière simple et cohérente, non plus que les dispositifs mis en place entre 1914 et la Seconde Guerre mondiale pour répondre aux problèmes posés par les différentes vagues de réfugiés accompagnant les conflits. Au début de la période, il s’agit principalement des Russes, qui fuient en grand nombre (environ 1 500 000 personnes) la révolution bolchevique de 1917 et la famine : Russes blancs, bourgeois, aristocrates, mencheviks. À la même époque se pose aussi la question des Arméniens qui fuient la Turquie (1 750 000) et des Assyro-Arméniens vers la Syrie et la Mésopotamie. Après la Première Guerre mondiale, des populations bulgares, grecques et turques font l’objet de redéploiements pour faire correspondre nationalités et territoires. L’accession de Mussolini au pouvoir en Italie en 1922 condamne à l’exil de nombreux Italiens. Puis c’est le sort des ressortissants de pays menacés par l’expansionnisme allemand : Sarrois, Tchèques, Autrichiens, Polonais. Enfin, de nouvelles vagues de réfugiés déferlent à l’approche de la Seconde Guerre mondiale : des Allemands et des Juifs en provenance d’Allemagne à partir de 1935, des Espagnols au moment de la guerre d’Espagne et après la victoire franquiste.

Ces afflux de réfugiés très divers quant à leurs origines et leurs destinations constituent des événements très nouveaux auxquels la Société des nations (SDN) au lendemain de la Première Guerre mondiale va tenter de réagir de façon pragmatique. Une personnalité norvégienne, le Dr Fridtjof Nansen, est nommée haut-commissaire de la Société pour traiter les problèmes des réfugiés russes en Europe. Il fait le lien entre les autorités soviétiques et la SDN qu’elles ne reconnaissent pas pour donner son nom en 1922 au « passeport Nansen », titre permettant d’identifier les Russes privés de nationalité par le nouveau pouvoir. Son action s’étend aussitôt aux réfugiés de la guerre entre la Grèce et la Turquie, puis aux Arméniens en 1924, aux Assyriens, Assyro-Chaldéens, Turcs et assimilés en 1928. Son successeur, l’Américain James Mac Donald, est nommé haut-commissaire indépendant aux réfugiés (Juifs et autres) d’Allemagne ; il échoue à convaincre la SDN d’intervenir plus directement dans ce pays après les lois de Nuremberg privant les Juifs de leur citoyenneté. Toutefois, de nouvelles conventions ralliant un nombre variable de pays sont conclues en 1936 et 1938 en faveur des Allemands, des Juifs et apatrides fuyant le Reich, dispositions étendues ultérieurement aux Autrichiens puis aux Espagnols.

2. La mise en place du système international. – Les arrangements qui viennent d’être évoqués s’accompagnent de la création d’institutions internationales à l’existence particulièrement brève. Il s’agit tout d’abord du Haut-Commissariat des réfugiés de la SDN, créé en 1921 pour les réfugiés russes ; en 1931, d’un Office international Nansen qui fonctionne en étroite liaison avec le secrétariat de la SDN ; d’un nouveau Haut-Commissariat en 1938. Parallèlement, en 1938, une conférence intergouvernementale réunie à Évian à l’initiative des États-Unis donne naissance à un Comité intergouvernemental des réfugiés (CIR) chargé de protéger les victimes des régimes fascistes. Il se révèle vite inadapté face à l’ampleur des problèmes rencontrés. Aussi est créée, en 1943, l’Administration des Nations Unies pour les secours et la reconstruction (UNRRA) qui s’occupera plus particulièrement des prisonniers de guerre mais ne parviendra pas à résoudre la question des réfugiés. Le CIR et l’UNRRA sont supprimés en 1947.

Jusque-là, les dispositions retenues et les organismes mis sur pied reposaient sur l’idée que les problèmes à résoudre étaient la conséquence des conflits et qu’ils disparaîtraient avec leur règlement. Aussitôt après la fin de la Seconde Guerre mondiale, il apparaît au contraire que la question des réfugiés est susceptible de se poser de manière permanente et avec une grande ampleur. L’Assemblée générale des Nations Unies, dès sa première session tenue à Londres, vote à l’unanimité le 12 février 1946 une résolution qui fixe les principes devant guider une nouvelle institution : « 1/ Le problème des réfugiés a une portée et un caractère internationaux ; 2/ Aucun réfugié ni personne déplacée qui, en toute liberté, aura finalement et définitivement […] fait valoir des raisons satisfaisantes pour ne pas rentrer dans son pays ne...