QUE SAIS-JE ?

Le droit des affaires

FRANÇOIS-XAVIER LUCAS

Professeur à l’Université de Paris 1
Panthéon-Sorbonne

978-2-13-061199-8

Dépôt légal — 1re édition : 2005, mars

© Presses Universitaires de France, 2005
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

« Droit des affaires » est une expression évocatrice qui s’est forgée progressivement pour désigner l’ensemble des règles de droit qui régissent le fonctionnement des entreprises, leurs activités et les relations qu’elles entretiennent avec leurs partenaires et clients. Pourtant, à proprement parler, le droit des affaires n’existe pas en tant que branche du droit, à la différence du droit civil, du droit pénal, du droit du travail, etc. Ce n’est rien de plus qu’une commodité de langage employée pour fédérer toutes les règles qui peuvent être sollicitées dans ce qu’il est d’usage d’appeler la « vie des affaires ».

L’héritage du droit commercial. – L’expression est apparue pour réagir à l’insuffisance de la terminologie antérieurement employée, laquelle s’expliquait par l’histoire de la matière. En effet, pendant des siècles il n’a été question que du droit commercial, droit né de la pratique et apparu dès le Moyen Âge, à l’occasion des foires qui se tenaient en Champagne ou dans les Flandres, pour réglementer les relations entre ceux que l’on appelait encore les « marchands ». Ce phénomène de création du droit par la pratique est tout à fait remarquable car l’on a vu apparaître de nouvelles institutions (la lettre de change, le compte courant, différents contrats de sociétés), de nouvelles juridictions (les tribunaux des foires, ancêtres de nos actuels tribunaux de commerce) et de nouvelles règles, conçues par et pour les seuls commerçants. Ce droit des marchands (Lex mercatoria) sera par la suite codifié, d’abord par la grande Ordonnance de Colbert sur le commerce de terre en date de 1673, puis à l’occasion de la codification napoléonienne qui débouchera en 1807 sur la publication d’un Code de commerce. Ce droit commercial était un droit « de classe » ou plus exactement « de caste », applicable aux commerçants et à leurs activités mais ignorant les autres justiciables. Il présentait une originalité telle que, jusqu’à une époque récente, l’une des distinctions majeures permettant d’offrir une cohérence au droit privé, consistait à opposer le droit civil au droit commercial. L’opposition du commerçant et du non-commerçant constituait une summa divisio.

Du commerçant au professionnel. – L’apparition du droit des affaires est née du besoin de dépasser le critère de la commercialité, devenu stérile faute de présenter un caractère distinctif suffisant, à mesure que différentes réformes opéraient un rapprochement entre le droit civil et le droit commercial. On peut citer l’exemple de la loi du 4 janvier 1978 qui, réformant le droit applicable aux sociétés civiles, l’a calqué sur celui régissant les sociétés commerciales, privant ainsi de sens l’opposition civil/commercial en droit des sociétés. Un semblable mouvement a pu être constaté pour des pans entiers du droit commercial. Il en a d’abord été ainsi de l’opposition entre les artisans et les commerçants. Auparavant très marquée, ceux-là relevant de l’empire du droit civil, ceux-ci étant soumis au droit commercial, cette opposition a perdu de sa netteté pour se dissoudre progressivement avec l’avènement d’un nouvel acteur de la vie économique : le professionnel. C’est ainsi que la plupart des dispositions conçues pour le fonds de commerce ont été étendues au fonds artisanal, que les règles imaginées pour offrir un statut au conjoint du commerçant ont été étendues à la moitié de l’artisan, que les obligations comptables et fiscales pesant sur les commerçants ont inspiré celles s’imposant aux artisans, etc. Dans le même temps, les agriculteurs et, dans une moindre mesure, les membres des professions libérales ont été progressivement rendus destinataires de ce droit nouveau embrassant, au-delà des seuls commerçants, toutes les entreprises. Le droit des procédures collectives est à cet égard particulièrement significatif : conçu à l’origine pour les seuls commerçants, il saisit à présent toutes les entreprises, seraient-elles artisanales ou agricoles, et demain libérales. Le droit des marchands cède le pas au droit des professionnels.

C’est de ce constat qu’est né le droit des affaires : ce n’est plus le commerçant qui est aujourd’hui au cœur de la vie économique mais l’entreprise. Or, celle-ci peut être commerciale mais aussi artisanale, agricole ou libérale. Désormais, la commercialité d’une activité importe moins que la considération de son caractère professionnel.

Droit des affaires, droit de l’entreprise, droit économique. – La nécessité de fédérer toutes les dispositions intéressant ce nouveau centre de gravité que devenait l’entreprise a conduit à rechercher une nouvelle dénomination pour décrire ce droit naissant. Si tout le monde s’accordait à constater l’insuffisance de celle de « droit commercial », l’accord ne s’est pas fait aisément sur le choix d’un intitulé propre à décrire le nouveau phénomène. L’expression « droit économique » a été proposée. Le Pr Gérard Farjat (Le droit économique, PUF, 1982) a suggéré d’y voir un « droit de la concentration économique » faisant table rase, en la matière, de la distinction du droit public et du droit privé. Le succès de cette entreprise doctrinale est resté modeste. La logique du droit économique irrigue sans conteste certaines matières, tel le droit de la concurrence. Pourtant, et quels que soient les efforts déployés par ses promoteurs pour renouveler la réflexion, la proposition est demeurée théorique. Dans cette compétition doctrinale, l’avantage a rapidement été pris par les partisans du « droit de l’entreprise », vocable s’effaçant finalement derrière celui de « droit des affaires » pour désigner une même réalité, celle d’un droit au service de l’entreprise.

Les frontières du droit des affaires. – Identifier les frontières du territoire de cette nouvelle discipline relève de la gageure. Dire que toutes les matières qui intéressent la vie des affaires sont concernées permet de percevoir l’immensité du domaine de ce droit : le droit des contrats, le droit des sociétés, le droit de la concurrence, le droit de la faillite, le droit bancaire et financier, le droit du travail, le droit patrimonial de la famille, le droit fiscal, le droit comptable, le droit pénal des affaires, le droit du commerce international, bref, tous les « droits » qui peuvent être sollicités à l’occasion du fonctionnement d’une entreprise, ont leur place dans cette vaste fédération qu’est le droit des affaires. À vrai dire, s’il fallait dessiner les contours de la matière, plutôt que de procéder par énumération, sans doute faudrait-il procéder par élimination et se demander quelles disciplines n’ont aucun rapport avec le droit des affaires. La vérité est qu’il y en a bien peu et qu’il sollicite de près ou de loin l’essentiel du droit privé (et même certains pans du droit public, ce que l’on appelle le droit public économique).

Cette vocation encyclopédique est une caractéristique importante de ce droit. Il en résulte sa vocation à ignorer les frontières entre les branches du droit : pratiquer le droit des affaires, c’est pratiquer toutes ces matières qui le composent de façon à en faire la synthèse. Sans doute cette conception universelle de la matière est-elle contrariée par les nécessités pédagogiques qui aboutissent, au cours des études universitaires, à tronçonner cette matière gigantesque pour être en mesure de l’enseigner. Le droit des affaires n’est rendu digeste que parce que sa présentation conduit à distinguer différentes disciplines dont on a pu identifier une certaine autonomie. Cette segmentation est largement artificielle et le praticien du droit des affaires (que l’on n’appelle plus « commercialiste » et que l’on n’ose pas appeler « affairiste ». .) doit être en mesure d’embrasser tout le droit de l’entreprise, de façon à appréhender la dimension structurelle, comptable, sociale, fiscale, pénale, etc., de tout problème rencontré par l’entreprise.

Plan. – L’objet de cet ouvrage est de faire apparaître l’idée neuve qui est à l’origine de la consécration du droit des affaires : le déclin de la commercialité comme clé de lecture de notre droit et la montée en puissance d’un nouvel interlocuteur devant lequel s’efface le commerçant d’antan : le professionnel. Ce mouvement devrait se poursuivre et, à terme, il serait cohérent de concevoir un droit des activités économiques. Le législateur aurait pu s’engager dans cette voie à l’occasion de la recodification du droit des affaires qu’il a réalisée par une ordonnance du 18 septembre 2000 réunissant différentes matières éparses pour en faire un nouveau Code de commerce, faisant suite à celui de 1807 qui s’était progressivement vidé de sa substance. Il ne l’a pas fait et il faut regretter que ce Code, qui n’est plus depuis longtemps l’apanage des seuls commerçants, ait reçu cette dénomination déceptive. Cette irrépressible tentation de se cramponner au droit commercial, dès qu’il s’agit de faire évoluer la matière, montre bien la difficulté qu’il y a aujourd’hui à élaborer un vrai droit des affaires.

Les matières apparues récemment (le droit boursier et financier, le droit de la concurrence) ont su s’affranchir de ce passé et ignorer les frontières entre les différentes branches du droit. Elles font peu de cas de l’opposition entre le droit public et le droit privé et de la distinction entre ce que l’on appelle les « branches » du droit. Cette tendance demeure toutefois minoritaire et le droit des affaires peine à s’arracher à la gangue du droit commercial. L’observation se vérifie plus ou moins selon les questions abordées. Le poids de l’histoire se fait nettement sentir lorsque l’on envisage le décor des affaires qui, pour notre code, est encore trop le fonds de commerce et pas assez l’entreprise. Sans doute la proposition est-elle de moins en moins exacte lorsque l’on étudie les acteurs du droit des affaires : même si la référence au commerçant demeure très présente, la notion de professionnel gagne du terrain au point que l’on peut pronostiquer qu’elle deviendra un jour la seule référence pertinente. Enfin, lorsque l’on envisage les affaires elles-mêmes, c’est-à-dire l’activité des acteurs économiques, le vrai droit commercial n’est plus qu’une peau de chagrin qui se réduit au fil des réformes pour laisser la place à un nouveau droit, non plus articulé autour de la distinction du commerçant et du non-commerçant mais de l’opposition entre le professionnel et le consommateur : le droit des affaires.

Les acteurs, le décor, les affaires... nous évoquerons successivement chacun de ces trois thèmes.

PARTIE 1

Les acteurs

L’évolution la plus notable qui a conduit le droit commercial à devenir le droit des affaires tient au fait que ce droit tout entier tourné vers le commerçant se reconstruit progressivement autour de la notion de professionnel. Cette mutation reste inachevée, le commerçant demeurant encore le modèle du professionnel pour lequel a été conçue la règle de droit.

Chapitre I

Le commerçant, modèle du professionnel

Ce droit d’exception qu’est le droit commercial n’est apparu que pour répondre aux exigences du commerce et pour régir les relations qu’entretenaient ceux qui le pratiquaient. On comprend alors qu’il est nécessaire pour étudier le droit commercial de découvrir qui sont les commerçants auxquels ce droit est destiné. Cette découverte ne peut se faire sans détour. Identifier ces acteurs de la vie des affaires impose en effet de cerner la notion d’acte de commerce car, si l’on excepte la théorie de la commercialité par accessoire, ce sont bien les actes de commerce qui font le commerçant.

Les auteurs qui cherchent à identifier le commerçant en arrivent vite à évoquer l’énigme de la poule et de l’œuf pour exprimer les angoisses existentielles que leur inspire cette difficulté de qualification. De même que l’on a jamais pu élucider qui de la poule et de l’œuf était apparu le premier, on a pu se demander qui, du commerçant ou de l’acte de commerce, était d’abord né à la vie juridique. Devient-on commerçant parce que l’on passe des actes de commerce, ou un acte devient-il commercial parce qu’il est passé par un commerçant ? Notre droit ayant consacré ces deux conceptions, objective et subjective, de la matière, il est évident que l’on ne peut définir le droit commercial, ni identifier le commerçant, sans cerner au préalable la notion d’acte de commerce. Dans une approche objective, le droit commercial est le droit qui régit les actes de commerce. Définir la notion d’acte de commerce se révèle alors décisif puisque c’est elle qui fixera le domaine d’application du droit commercial. Dans une approche subjective, le droit commercial est le droit des commerçants, mais la notion d’acte de commerce demeure essentielle puisque l’article L. 121-1 du Code de commerce nous apprend que le commerçant se signale par l’accomplissement à titre professionnel d’actes de commerce. Il faut se rendre à l’évidence, le domaine du droit commercial ne peut être précisé qu’après avoir identifié la notion d’acte de commerce. La démarche est d’autant plus nécessaire que l’acte de commerce ainsi identifié échappera partiellement au droit commun et se verra appliquer un certain nombre de règles spéciales, propres au droit commercial.

I. – Les actes de commerce

La doctrine a proposé plusieurs critères de l’acte de commerce, qui présentent tous une réelle vertu explicative.

Certains, à l’instar de Thaller, illustre commercialiste de la fin du XIXe siècle, privilégient le rôle économique joué par le commerçant en insistant sur l’idée que l’acte de commerce est un acte d’entremise dans la circulation des richesses. D’autres soulignent l’intention spéculative qui anime le commerçant en relevant que, par essence, l’acte de commerce vise à la réalisation d’un profit pécuniaire. Ces deux éléments apportent une contribution substantielle à l’édification d’une définition mais n’y suffisent pas car, à l’examen, il apparaît que la notion même d’acte de commerce est rétive à toute tentative de systématisation. Les actes de commerce sont si divers qu’ils se prêtent mal à l’exercice de définition. C’est si vrai que le Code de commerce ne s’y est pas essayé. Il ne définit pas les actes de commerce mais se contente d’en dresser une liste. Le procédé est peu satisfaisant. Une telle liste est condamnée à être incomplète, ne serait-ce parce que l’évolution des pratiques professionnelles aboutit à voir disparaître certaines activités tandis que d’autres apparaissent. Fort heureusement, cette liste n’est pas restée figée. On a rapidement admis que la jurisprudence puisse compléter cette énumération des actes que les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce réputent actes de commerce. C’est heureux, car la lecture de ces deux textes ne suffit pas à avoir une idée précise de la notion. On peut leur reprocher d’avoir vieilli et mal vieilli. Certaines dispositions n’ont pas résisté à l’usure du temps (L. 110-2, al. 4 et 5 : « Tout achat et vente d’agrès, apparaux et avitaillements ; tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ». Le moins que l’on puisse dire est que la formule a vieilli). De même, les progrès de la technique sont ignorés (par exemple, le Code vise les transports par terre ou par eau mais pas le transport aérien qui n’existait pas en 1807 lorsque le Code de commerce a été promulgué). Il faut enfin regretter le manque de cohérence de ces textes. Il n’y a pas de logique dans cette énumération ; c’est un inventaire à la Prévert (dit-on généralement dans les manuels), ce que n’aime pas le juriste. Le juriste aime l’ordre, il a la manie des classifications. Aussi faut-il succomber aux charmes de la taxinomie (science des classifications) et s’efforcer d’ordonner ces dispositions légales éparses.

Pour y parvenir, il est d’usage de distinguer deux catégories d’actes de commerce : les actes de commerce par nature, et les actes de commerce par accessoire. Cette opposition repose sur une distinction qu’il est aisé de saisir. Certains actes juridiques sont toujours commerciaux, ils le sont par nature sans qu’il soit nécessaire, pour les qualifier, de les rattacher à l’activité d’un commerçant (c’est le cas, par exemple, de l’acceptation d’une lettre de change : même lorsqu’elle est le fait d’un non-commerçant, c’est un acte de commerce). D’autres, au contraire, devraient être civils par leur nature mais acquièrent la qualité d’acte de commerce parce qu’ils sont passés par un commerçant : accessoires à une activité commerciale, ils deviennent eux-mêmes commerciaux. Les premiers traduisent une approche objective, les seconds une approche subjective.

1. Les actes de commerce par nature. – Les actes de commerce par nature présentent la particularité d’être toujours commerciaux quelle que soit la qualité de la personne qui les accomplit (commerçant ou non-commerçant). Ils s’opposent aux actes de commerce par accessoire qui ne deviennent commerciaux que parce qu’ils sont accomplis par un commerçant.

Il s’agit des actes énumérés aux articles L. 110-1 (à l’exception du pénultième alinéa qui vise les actes de commerce par accessoire) et L. 110-2 du Code de commerce (relatif aux actes de commerce maritimes). Au sein de cette catégorie, une distinction peut être opérée entre les actes qui sont commerciaux à raison de leur forme, ceux qui le sont à raison de leur objet et ceux qui le deviennent à la condition d’être accomplis en entreprise.

A) Les actes de commerce par la forme. – Les actes de commerce par la forme sont objectivement qualifiés d’actes de commerce, sans qu’il soit nécessaire d’examiner, au fond, l’opération réalisée. C’est sans conteste la catégorie la plus aisée à identifier. Il suffit de connaître les actes qui y figurent. C’est un dogme que la loi nous assène. Il n’y a rien à comprendre. Le législateur impose cette qualification sans plus d’égards pour l’objet de l’acte que pour la personne qui le passe. Pour exprimer le caractère automatique de la qualification, on parle aussi d’actes de commerce objectifs. Les actes de commerce par la forme sont au nombre de deux : les lettres de change et les sociétés commerciales par la forme.

B) Les actes de commerce par l’objet. – Les actes de commerce par l’objet, comme leur nom l’indique, méritent la qualification d’actes de commerce parce que leur objet est commercial. Reste à déterminer ce qu’est un objet commercial. La loi (C. com., art. L. 110-1 et L. 110-2) et la jurisprudence y pourvoient en identifiant certaines activités ou opérations réputées commerciales. Ainsi, pour savoir si un acte se rattache à cette catégorie, il faut vérifier qu’il a pour objet l’une de ces opérations ou activités. Elles sont au nombre de trois et ont en commun d’être animées par une intention spéculative. Il s’agit des achats pour revendre, des opérations d’entremise et des opérations...