QUE SAIS-JE ?

Le droit international privé

DOMINIQUE BUREAU

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

HORATIA MUIR WATT

Professeur des Universités à Sciences Po

Des mêmes auteurs

Droit international privé, t. I, et II, PUF, coll. « Thémis », 2007.

Bibliographie thématique

« Que sais-je ? »

Pierre Legrand, Le droit comparé, n° 3478.

Anicet Le Pors, Le droit d’asile, n° 3733.

Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit, n° 3828.

Philippe Moreau Defarges, La mondialisation, n° 1687.

Jean-Claude Masclet, Les grands arrêts de droit communautaire, n° 3014.

978-2-13-061156-1

Dépôt légal — 1re édition : 2009, novembre

© Presses Universitaires de France, 2009
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

Le droit international privé s’efforce de résoudre les diverses difficultés qui résultent du phénomène de la frontière, parfaitement identifié comme tel par un célèbre internationaliste de la première moitié du XXe siècle¹. C’est en effet la séparation du monde en États, conjuguée à l’existence de relations humaines dépassant le simple cadre étatique, qui impose de recourir à une branche particulière du droit, destinée à tenir compte d’un tel particularisme. Instrument de gestion de la diversité des droits, le droit international privé s’est ainsi vu confier une place croissante, à la mesure du développement des relations privées internationales, la disparition même de ses causes génératrices n’étant de surcroît guère envisageable : l’unification totale des systèmes juridiques est aussi peu probable que souhaitable – si l’on veut bien admettre du moins que la diversité constitue une richesse –, au point qu’elle demeure même encore assez éloignée à l’échelon simplement régional, en dépit de forces contraires (Union européenne) ; quant à la fermeture absolue des frontières interdisant tout commerce juridique entre les hommes et leurs entreprises, elle n’est pas davantage probable dans le contexte actuel de circulation des personnes, de mondialisation et de globalisation des échanges (et, sur le renouvellement du paradigme de la frontière à l’épreuve de la globalisation, v. S. Sassen, La globalisation. Une sociologie, tr. fr. P. Guglielmina, Gallimard, « NRF-Essais », 2009).

Instrument de gestion de la diversité des droits (ou de coordination des systèmes²), le droit international privé apparaît alors au cœur de mouvements, de tensions, de contradictions même, reflets d’une modernité parfois décrite en termes de crise³. Sans doute parce que les diverses techniques qu’emploie cette branche du droit sont parfois très directement liées à des présupposés théoriques ou philosophiques au cœur de la réflexion contemporaine : universalisme ou relativisme des droits de l’homme ? Réglementation économique ou loi du marché ? Préservation d’intérêts étatiques ou dépassement des particularismes nationaux ? Ouverture vers le monde extérieur ou cloisonnement des frontières ? Développement de la volonté individuelle ou renforcement des impératifs ? ... Les échos de ces diverses interrogations ont parfois traversé le cercle restreint des internationalistes pour devenir sujets généraux de débats, de controverses : patriotisme économique ou libre-échange ? Identité nationale ou citoyenneté du monde ?

C’est dans ce contexte que le droit international privé prospère, par utilisation de méthodes, de techniques ou de règles plus ou moins sophistiquées. Les problèmes qu’il doit résoudre sont en effet plus complexes que ceux auxquels le juriste se trouve normalement confronté dans un litige purement interne ; la présence d’un élément d’extranéité – nationalité étrangère d’un individu, localisation à l’étranger de son domicile, de la situation d’un bien, par exemple – y ajoute un élément supplémentaire de difficulté : un régime particulier a vocation à s’appliquer, qui nécessite parfois le choix préalable d’un tribunal ou d’une loi parmi les tribunaux ou les lois des États entretenant quelque lien avec la situation donnée, parfois l’élaboration d’une réglementation propre à la résolution de la question posée.

Dans cette voie, toutes les questions que le droit international privé entend prendre en charge ne sont pas d’ordre comparable : tandis que certaines portent sur les sujets de droit eux-mêmes, d’autres naissent des rapports de droit auxquels ils peuvent être partie.

I. – Les sujets de droit

Née de la division du monde en États, cette première thématique du droit international privé repose tout simplement sur l’opposition entre nationaux et étrangers. À l’échelle du droit français, il s’agit dès lors de déterminer à quelles conditions un sujet de droit peut être considéré comme français (droit de la nationalité) et, à défaut, quel sera son statut à l’égard de l’ordre juridique français (condition des étrangers).

1. Droit de la nationalité

Tout le droit de la nationalité repose sur le principe – fondamental – selon lequel il appartient à chaque État de déterminer si tel individu peut être considéré comme un national de cet État : seul l’État français, italien, japonais peut dire si un individu est respectivement Français, Italien ou Japonais.

D’apparence technique, la matière repose en réalité sur de nombreux présupposés d’ordre sociologique ou politique. En contemplation de ces dernières données s’opposent ainsi une conception ethnique de la Nation (cette dernière préexiste à l’individu, dont l’appartenance à la communauté nationale est essentiellement déterminée par la généalogie ; la nationalité se transmettra alors par la filiation : c’est le jus sanguinis, droit du sang) et une conception élective de la Nation (qui n’existe que par le consentement de ceux qui la composent ; la nationalité résultera alors d’une manifestation de volonté, traduisant une adhésion aux valeurs de la société d’accueil ; elle ne s’exprimera plus par le seul jus sanguinis, mais également par le jus soli, droit du sol). C’est à partir de tels présupposés – évidemment variables selon les périodes et les alternances politiques – que se sont progressivement construits les droits de la nationalité propres à chaque État.

Du point de vue du droit français, les règles gouvernant la nationalité figurent désormais aux articles 17 et suivants du Code civil. Il en résulte que la nationalité française peut tout d’abord s’acquérir à la naissance (nationalité française d’origine) dans diverses hypothèses : par filiation (art. 18 C. civ.  : « Est Français l’enfant dont l’un des parents au moins est Français ») ou en raison de la naissance de l’enfant en France (lorsque ses parents sont inconnus – art. 19 C. civ. – ou apatrides – art. 19-1 C. civ. ; lorsque l’un des parents de l’enfant né en France est lui-même né en France – art. 19-3 C. civ.). La nationalité française peut également s’acquérir ultérieurement : dans ce cas de figure, un individu, étranger à l’origine, va pouvoir devenir Français. Tel est le cas par exemple de l’étranger qui se marie avec un conjoint de nationalité française : après un délai de quatre ans, il pourra demander à acquérir la nationalité française sous réserve de certaines conditions destinées à lutter contre le phénomène des mariages de complaisance (art. 21-2 C. civ., imposant notamment pendant ces quatre années une communauté de vie matérielle et affective) ; tel est le cas également des enfants nés en France de parents étrangers, qui peuvent acquérir – à moins qu’ils ne souhaitent décliner cette qualité – la nationalité française à leur majorité, dès lors qu’ils résident en France et qu’ils ont eu leur résidence habituelle dans cet État pendant une période d’au moins cinq ans, depuis l’âge de 11 ans (art. 21-7, 21-8 C. civ.).

Au-delà de ces règles (que d’autres viennent d’ailleurs compléter – en matière de naturalisation, par exemple), il résulte des principes gouvernant la matière qu’un même individu peut être considéré comme le national de plusieurs États (hypothèse de « double nationalité » ; la triple ou quadruple nationalité n’est certes pas invraisemblable d’un point de vue théorique, mais l’est davantage en pratique : les critères d’attribution de la nationalité pouvant se cumuler ne sont pas en nombre illimité) ; il peut en résulter un conflit de nationalités, lorsqu’une règle de droit fait découler des conséquences de la nationalité d’un individu (un Franco-Américain souhaitant se marier en France devra-t-il satisfaire aux conditions de fond du mariage posées par sa loi nationale française ou américaine ?). À titre de principe, la jurisprudence – dont les solutions demeurent cependant discutées – estime que, « lorsqu’un individu a plusieurs nationalités dont la nationalité française, celle-ci est seule prise en considération par les juridictions françaises » (Cass. civ. 1re, 17 juin 1968, Kasapyan). À l’inverse, un individu peut être dépourvu de toute nationalité (apatride) ; son statut est alors défini par le droit conventionnel (Convention de New York du 28 septembre 1954 relative au statut des apatrides).

2. Condition des étrangers

La matière est plus directement encore tributaire de considérations de nature politique, qui expliquent sans doute l’extrême variabilité de la réglementation en ce domaine.

Pareil constat est tout particulièrement avéré en ce qui concerne ce que l’on désigne sous les termes de police des étrangers. Il s’agit là des règles applicables à l’entrée et au séjour des étrangers en France, désormais rassemblées au sein d’un Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ord. 24 nov. 2004). Visa, regroupement familial, cartes de séjour, reconduite à la frontière, expulsion... en sont les principaux éléments constitutifs, dont les médias se font assez largement l’écho. En ce domaine, le droit communautaire produit cependant de puissants effets, pour assimiler dans une très large mesure les nationaux et les ressortissants des États membres de l’Union européenne, en luttant contre toute forme de discrimination.

S’agissant des droits dont peuvent se prévaloir les étrangers (jouissance des droits), la situation est assez profondément différente aujourd’hui selon la nature des prérogatives en cause. C’est ainsi par exemple que sont réservés aux nationaux les droits politiques stricto sensu (droit de vote, éligibilité aux diverses assemblées). À nouveau, la force d’expansion de l’Union européenne tempère quelque peu ce principe de solution, le citoyen communautaire disposant désormais de telles prérogatives en matière d’élections municipales (art. 88-3 Constitution). S’agissant des droits privés, l’article 11 du Code civil (« L’étranger jouira en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Français par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendra ») a finalement fait l’objet d’une interprétation libérale en jurisprudence ; selon la Cour de cassation, en effet : « Il est de principe que les étrangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement refusés » (Cass. civ., 27 juill. 1948, Lefait). Ces droits « spécialement refusés » aux étrangers demeurent cependant d’autant plus rares que le droit communautaire produit, en ce domaine également, son effet assimilateur (cf. par exemple, au sujet du droit au renouvellement du bail commercial : art. L. 145-13 C. com.).

II. – Les rapports de droit

Traditionnellement, il est enseigné que le droit international privé prend en charge la régulation des rapports transfrontières de droit privé, pour marquer sa différence avec une autre branche du droit, le droit international public. Sans perdre toute signification, la distinction est cependant moins nette aujourd’hui : l’État ou diverses entités infra-étatiques peuvent s’engager dans des activités internationales de droit privé (l’État-commerçant), tandis que des normes de droit international public créant des obligations à la charge des États sont parfois directement invocables par les citoyens (droits de l’homme, notamment) ; en outre, la distinction entre les sphères publique et privée tend aujourd’hui à perdre de sa netteté, sous l’influence notamment du droit communautaire qui l’ignore assez largement.

Sous réserve de ces précisions, les difficultés particulières qui naissent de l’existence de ces rapports internationaux procèdent pour l’essentiel de la distinction entre les tribunaux ou les autorités d’un pays et leur droit, entre le problème du conflit de juridictions ou d’autorités et celui du conflit de lois.

1. Conflits de juridictions et d’autorités

Il s’agit là de déterminer quel tribunal sera compétent pour connaître d’un litige international : si un accident de voiture survient en Italie entre un conducteur français, domicilié en France, et un conducteur belge, domicilié en Belgique, quel tribunal la victime doit-elle saisir pour obtenir réparation ? Un tribunal italien, français, belge ? C’est une question de compétence internationale (directe) des tribunaux, dont la réponse est aujourd’hui assez largement tributaire du droit communautaire (Règlements Bruxelles I, Bruxelles II bis, notamment). Elle se pose de manière comparable au sujet des autorités susceptibles d’intervenir au sein de certains rapports juridiques : un officier de l’état civil français a-t-il compétence pour célébrer le mariage entre deux ressortissants étrangers ? Un notaire français peut-il instrumenter un testament portant sur des biens situés à l’étranger ?

Au-delà de ces questions de détermination de la compétence directe d’un juge ou d’une autorité, les conflits de juridictions prennent également en charge la définition des conditions d’accueil, sur le territoire d’un État, de décisions étrangères : un jugement prononcé à l’étranger condamne un ressortissant français au paiement de dommages-intérêts ; à quelles conditions le demandeur peut-il se prévaloir en France de ce jugement pour demander par exemple la saisie d’une certaine somme sur le compte bancaire de son débiteur ?

2. Conflits de lois

Il s’agit cette fois de définir la loi applicable à un rapport de droit affecté d’un élément d’extranéité : à une action en responsabilité délictuelle, par exemple, procédant d’un fait dommageable survenu en Italie entre un auteur espagnol et une victime française ; la difficulté provient du fait qu’une hésitation est ici possible entre plusieurs lois (italienne, espagnole, française) qu’il faudra départager. Chaque ordre juridique contient en son sein un ensemble de règles particulièrement destinées à répondre à ce genre de questions. Certaines se contentent de désigner une loi applicable (règle de conflit) ; d’autres résolvent directement la difficulté soulevée par le fond du litige (règles matérielles).

C’est à l’égard des rapports de droit et des questions particulières qu’elles soulèvent que le droit international a acquis ses titres de noblesse, en raison de l’aspect méthodologique très marqué de la matière. C’est sur ces différents aspects que cette dernière justifie un effort particulier d’explication, destiné à rendre compte des grandes options méthodologiques qui la traversent et des différentes sources qui les inspirent.

L’unité n’étant plus de mise en ce domaine – pour autant d’ailleurs qu’elle l’ait jamais été –, c’est dans cette perspective que l’on présentera successivement le pluralisme des sources, puis la diversité des méthodes du droit international privé contemporain.

Première partie

Le pluralisme des sources

Du point de vue de ses sources, le droit international privé témoigne aujourd’hui, à l’image d’autres branches du droit, d’un certain pluralisme, que le caractère savant de la matière marque de son originalité⁴. Ici, les sources étatiques ont longtemps dominé, sous la pression conjuguée de divers facteurs : historique, en raison même de l’antériorité des ordres juridiques nationaux et de leur aptitude corrélative à prendre en charge le traitement des relations privées internationales ; théorique, par l’expression d’un courant doctrinal longtemps dominant et défendant le caractère nécessairement particulariste d’un droit international privé exclusivement composé de règles nationales ; politique, enfin, au nom du respect de souverainetés étatiques plus ou moins largement comprises. S’il n’est pas contestable que les sources étatiques présentent aujourd’hui encore une réelle importance, leur exclusivité n’est plus de mise en revanche. Le développement du droit communautaire a ainsi participé au renouvellement des sources du droit international privé, au point de conduire parfois à une véritable reconfiguration de la matière, de ses méthodes et de ses objectifs. L’essor des sources internationales proprement dites est, quant à lui, plus ancien, du moins au sujet de l’unification des règles de droit international privé entre les différents États membres ; de manière indirecte, l’importance accrue aujourd’hui accordée aux droits de l’homme, à travers tout spécialement le jeu de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), ne peut cependant plus être ignorée des internationalistes, alors confrontés aux profondes mutations méthodologiques liées à la promotion des droits fondamentaux. À travers l’évolution des sources, le visage de la matière s’est donc assez profondément transformé, tout spécialement en raison de ce double mouvement contemporain de communautarisation et de fondamentalisation.

C’est dans cette perspective que seront successivement présentées les sources étatiques (chap. I), communautaires (chap. II) et internationales (chap. III) du droit international privé.

Deuxième partie

La diversité des méthodes

Le contenu fortement méthodologique de la matière confère une importance toute particulière à la façon dont il convient de problématiser les difficultés afférentes à la détermination même du régime juridique des rapports transfrontières. Sur ce point, l’essor de la mobilité internationale des personnes et l’accélération des échanges patrimoniaux liés au phénomène de la globalisation économique laissent leur empreinte sur l’état contemporain du droit international privé, qui privilégie désormais la recherche de la prévisibilité et de la continuité dans un environnement normatif fragmenté⁹. Parallèlement, d’autres évolutions ne sont d’ailleurs pas demeurées sans incidence sur la discipline, serait-ce de manière moins directement perceptible. Ainsi en est-il spécialement du constat aux termes duquel les pouvoirs de prescrire et de contraindre ne sont plus nécessairement l’apanage de l’État souverain ; s’il arrive en effet que des acteurs économiques s’affranchissent aisément de toute régulation étatique en définissant eux-mêmes leur propre espace normatif¹⁰, ils n’en subissent pas moins...