Loi islamique et droit dans les sociétés arabes

Bernard Botiveau

Éditeur : Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, Karthala

Année d'édition : 1993

Date de mise en ligne : 9 septembre 2013

Collection : Hommes et sociétés

ISBN électronique : 9782811145347

http://books.openedition.org

Référence électronique :

BOTIVEAU, Bernard. Loi islamique et droit dans les sociétés arabes. Nouvelle édition [en ligne]. Aix-en-Provence : Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993 (généré le 09 novembre 2013). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/iremam/430>. ISBN : 9782811145347.

Édition imprimée :

ISBN : 9782865374625

Nombre de pages : 384

© Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, 1993

Conditions d’utilisation :
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La contestation islamique des vingt dernières années remet en cause le fonctionnement actuel des sociétés arabo-musulmanes qui connaissent d'importants problèmes économiques, sociaux, démographiques... Elle révèle la perte de légitimité des modèles et des valeurs, notamment des systèmes juridiques en vigueur.
Ainsi le projet politique d'instaurer un ordre islamique légitimé par la Loi coranique (la charia) et par l'exemple des premiers musulmans, se présente-t-il comme une voie possible de recherche de solutions à partir de valeurs authentiques. Mais comment ce projet peut-il s'accommoder des interprétations fort variées de la Loi par le droit, qui ont été produites au cours de l'histoire des sociétés arabes et musulmanes, spécialement depuis la réforme du droit islamique à l'œuvre depuis le siècle dernier ? Quel est le poids, dans ce processus, du droit importé et imposé, des réappropriations de la culture juridique par les États modernes et de la négociation des normes par les individus et les groupes ? En quoi ces mutations obligent-elles à repenser la relation qui s'est instaurée dans ces sociétés entre justice, vérité et histoire ?
Telles sont les premières questions posées par ce livre, en partant des expériences collectives de la modernité, et de la réalité des cultures juridiques, dans deux pays arabes du Machreq, l'Egypte et la Syrie, dont les mutations dans ce domaine ont pesé sur les choix faits ailleurs dans le monde arabe et musulman.
Bernard Botiveau a accordé une attention particulière au renouveau du savoir et de l'enseignement sur le droit des pays arabes, dans les universités islamiques notamment ; à l'émergence de nouveaux acteurs juridiques, avocats, juges et « justiciables » ; enfin à l'effet des constructions sociales du droit (en particulier dans les statuts personnels) sur une redéfinition de la norme islamique, qui est provoquée autant par les mouvements politiques contestataires que par des gouvernements en mal de légitimité. Au-delà du renouvellement des usages du droit, ce sont le sens et les finalités de la justice dans ces sociétés qui sont questionnés.

Sommaire

Préface

Jacques Berque

Introduction

1. La loi islamique dans l’enseignement azharien contemporain

1. Le statut social du fiqh

2. Le traitement du legs juridique

3. Production et transmission du savoir

4. Pédagogie de la charî’a : l’exemple de la faculté de charî’a de Damas

5. Fiqh et droit positif

2. Les études orientales et le droit musulman

1. Les études de droit musulman : finalités, objets et approches

2. Thèmes et constructions théoriques

3. Les juristes arabes et les études orientales

3. Du réformisme islamique aux révolutions nationales

Mutations des représentations du droit dans les sociétés arabes du Machreq

1. Le réformisme islamique et la pensée juridique

2. Emprunts et adaptations

3. L’impact des révolutions nationales

4. Les signes de la modernité juridique : codes, cours et avocature

1. Les voies de la codification

2. Du qâdi au juge

3. Une fonction judiciaire nouvelle : la défense

5. La réforme à l’œuvre : l’enseignement du droit

1. L’enseignement du droit positif : l’adaptation d’un modèle français

2. L’enseignement du droit islamique : réformes internes et contrôle étatique

6. L’ambivalence du droit de la famille

1. La réforme par le droit

2. Appartenance communautaire et citoyenneté

3. L’opinion du juge : décisions des cours égyptiennes

7. Constructions sociales du droit

1. La normativité de la loi islamique

2. Les usagers de la justice et le sens de la loi

8. Le fardeau de la politique législative

1. Charî’a islamique et politique législative

2. Réislamiser le droit

3. La mise en œuvre de l’article 2 de la Constitution de 1971

4. La codification civile discutée le 1er juillet 1982

9. Le renouvellement des usages du droit

1. L’ordre juridique et la normativité islamique

2. Changer la loi et s’adapter

3. Le sens de la politique législative

Annexes

Annexe I : Extraits du projet de codification de la charî’a islamique (droit civil) adopté le 1er juillet 1982 en Égypte par la commission de codification de l’Assemblée du peuple

Annexe II : Repères chronologiques

Annexe III : Glossaire

Bibliographie

Préface

Jacques Berque

1 Confrontés à la modernité, des peuples arabo-islamiques s’interrogent. Ils en auront assez mal supporté les phases successives. La Révolution industrielle leur imposa la colonisation et l’échange inégal. Si depuis la Seconde Guerre mondiale ils ont liquidé les signes les plus voyants de l’aliénation, personne ne peut dire qu’un épanouissement original ait marqué pour la plupart d’entre eux le retour à une histoire de droit fil. A la dépendance primaire une autre succéda, plus subtile : la dissymétrie des rapports économiques avec l’extérieur, l’ouverture sans retenue à des modèles de vie importés, l’institutionalisation de l’aide étrangère, l’endettement auprès des organismes internationaux, et plus gravement que tout cela une altération croissante de l’identité collective.

2 Ce n’est pas qu’on épargnât les efforts. Les équipes au pouvoir en exigèrent beaucoup, imposant par surcroît de durs sacrifices, dont généralement celui de la liberté d’expression. Il y eut certes des réalisations, mais peu soucieuses d’autocritique. En définitive, les déboires des régimes mis en place par la décolonisation, qu’ils fussent d’inspiration libérale ou socialiste, semblent avoir sanctionné, bien au-delà du mérite ou du démérite des gouvernants, l’impropriété de la ligne suivie.

3 On ne peut gommer les responsabilités de l’Occident dans des échecs auxquels il a souvent contribué. Un équilibre de mauvais aloi s’était rapidement instauré entre l’ex-colonisateur et l’ex-colonisé. Les organismes internationaux faisaient le reste. BIRD, FMI etc. n’en ont guère usé, à l’égard de plusieurs États du Tiers monde, différemment des créanciers de l’époque victorienne envers le Khédive Ismaël et autres débiteurs très bienvenus. La différence est maintenant qu’on n’emprisonne plus pour dettes, je veux dire qu’on n’occupe plus de territoires comme gage de recouvrement. Qui niera en revanche que la pratique des sphères d’influences ait disparu ? Elle s’exerce au contraire délibérément. Elle en arrive à une polarisation planétaire dont les effets de long cycle se font déjà lourdement sentir : élimination des régimes arabes laïcisants ou progressistes, tendance à la prise en mains exclusive du débat par une seule grande puissance, effacement des médiateurs susceptibles d’exercer intercessions ou inflexions. Une radicalisation s’en est suivie dans la zone concernée, entraînant le choc frontal entre une strate pro-occidentale et la masse des irréductibles, lesquels se réclament principalement de l’islam.

4 Entre-temps l’esprit changeait en Proche-Orient et au Maghreb. Le modèle démocratique à l’occidentale perdait de son prestige. Les répressions de l’impérialisme et le soutien prodigué à Israël l’auront gravement discrédité. Les bourgeoisies locales s’étaient compromises et les élites cultivées à la française ou à l’anglaise avaient mal résisté à l’invasion de procédures plus simplistes et plus brutales. L’indépendance prendrait-elle la direction du marxisme ou du libéralisme ? La mort de Nasser (1970) peut servir de date-repère dans une évolution déjà largement entamée en Égypte par le mouvement des Frères musulmans. Jusque-là la revendication avait emprunté le langage de la gauche, qu’accréditait l’élargissement des masses ouvrières, la paupérisation de larges secteurs, l’acrimonie de l’intelligentsia petite-bourgeoise. Elle s’engagea désormais dans une direction apparemment opposée. Au brandissement de l’argument socio-économique se substitua l’insistance sur la spécificité culturelle. On ressentit la dépendance à l’égard de l’étranger moins comme exploitation et davantage comme dépersonnalisation. L’identité, notion jadis suspecte, devint le principal cheval de bataille.

5 A l’uniformité planétaire qui du dehors vient vous submerger, à l’altération qui du dedans vous mine, quel obstacle opposer, sinon tiré de soi-même ? Mais quel soi-même ? Soudain l’on s’aperçoit avec angoisse qu’on était en passe de se transformer. Comment regagner le terrain abandonné, sinon en remontant le temps perdu ? Qu’il était beau, le temps des origines, celui où la révélation coranique avait porté une modeste peuplade du Hedjaz aux dimensions de conquérant mondial ! Or elle était toujours présente au fond des chaumières, au fond des cœurs, la religion, jamais vraiment défaite malgré tous les cantonnements qu’on lui avait imposés, jamais compromise malgré toutes les concessions de ses dignitaires. Voici qu’elle se manifestait à nouveau, toujours apte à vous rendre tout le reste par surcroît.

6Du Maroc à l’Insulinde, le retour à soi implique généralement le retour à l’islam qui, pour avoir été, plus d’un siècle durant, déprécié, refoulé, manipulé par des pouvoirs d’origine ou d’inspiration occidentale, et avoir survécu de cette étrange survie, apparaît alors comme al-curwa al-wuthqa, disait le cheikh cAbduh, « l’anse sûre » à quoi se raccrocher. L’islam avait tenu bon même durant la période du nationalisme triomphant, et bien que le mouvement national l’eût traité par prétérition, le mouvement socialiste avec suspicion parfois. Il leur avait survécu en somme, et se révélait à beaucoup, depuis la mort de Nasser, comme le veilleur de nuit des peuples arabes.

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7 Quittons un instant des yeux cet immense pan d’histoire qui n’a pas achevé de se dérouler sous nos yeux, pour regarder un livre qui va contribuer à l’éclairer.

8 Bernard Botiveau apporte un bilan des connaissances sur le droit musulman dans son application aux sociétés arabes modernes, application qu’il saisit dans une phase de remise en cause radicale, en soumettant l’ensemble à une problématique rigoureuse et nouvelle.

9 L’approche se veut résolument socio-historique. Le débat de l’ouverture du spécifique à la modernité et à la mondialité, l’Égypte l’entama voici bientôt deux siècles. L’étude le suit jusqu’aux présentes tentatives de reflux anti-occidental. Elle analyse de près la manière dont le perçoivent ceux qui le vivent justiciables ou simples citoyens ; ceux qui l’administrent : hommes d’Etat, magistrats, légistes ; ceux qui l’étudient enfin, soit dans le style de la tradition conservatrice ou moderniste, soit dans celui de l’orientalisme des Occidentaux et de leurs émules et souvent contradicteurs orientaux.

10 Bref, voici une étude tendant à l’exhaustivité. L’orchestration théorique n’en gêne pas l’information factuelle et pour ainsi dire expérimentale. A preuve ces excursus sur des cas d’espèce aussi fréquents en certains pays que les crimes de vengeance, les mariages coutumiers, etc. Bien entendu, cet énorme matériel de faits, de jurisprudences et de polémiques, l’auteur le soumet à un traitement rigoureux. Mettant à profit une expérience déjà longue des pays d’islam, sa familiarité avec l’arabe, une formation que l’on sent aussi ouverte sur la sociologie que sur le droit et l’histoire, il la fait converger, surtout mais pas seulement à partir des exemples syrien et égyptien, sur la position et l’évolution réciproque de la loi islamique et du droit dans les sociétés concernées.

11Or « loi » et « droit », ce sont là des concepts occidentaux. L’arabe classique dit indivisément haqq pour rendre à la fois le « réel » objectif, le « vrai » et le « juste ». Le terme, qui revient très souvent dans le Coran, peut s’entendre à l’absolu de Dieu, mais de façon plus concrète du message coranique. Il peut aussi qualifier tel fait ou telle façon d’agir. Il garde toujours, me semble-t-il, un cachet d’objectivité, le langage réservant la subjectivité à un autre terme, celui de sidq, que l’on pourrait donc entendre par « esprit de vérité, de justice ». Dans le même sens, cadl, « équité », « justice », qist, s’oppose à un antonyme : qast ou qusût, « injustice ».

12Ce bref commentaire serait incomplet si nous ne retenions aussi que le Coran ne fait usage du terme couramment utilisé aujourd’hui pour signifier la « loi religieuse », charica, que deux ou trois fois. Il le fait dans le sens de « voie, accès », ce qui mène naturellement à l’acception présente, mais avec une nuance de dynamique et de méthode plutôt que d’aboutissement figé. Si B. Botiveau insiste sur le doublet qui n’en est pas un entre « loi » et « droit », c’est, semble-t-il, que l’évolution contemporaine lui paraît refléter une « autonomisation » croissante de l’exercice du droit. Elle serait marquée par l’importance des codifications, du rôle de son instrumentation et des personnels attachés à son exercice d’une part, des aspirations des justiciables d’autre part. L’ouvrage explicite les premiers de ces aspects. Il y consacre, comme l’indiquent les titres de ses chapitres, le gros de son travail. Il n’aborde en revanche le dernier (sur les aspirations) que de façon moins systématique. On le regrettera, car les aperçus qu’il ouvre en la matière sont parmi les plus originaux.

13 Ainsi fait-il ressortir que la « relation particulière » que la culture juridique arabe « établit entre vérité, justice et droit, résulte d’une histoire ». Par cela même que « le sens de la loi appartient aux interprétations que les hommes lui ont donné, et continuent de lui donner... le statut de la vérité... est en jeu dans son rapport à l’histoire ». Le processus de ré-islamisation actuelle du droit, moins qu’un retour aux sources, traduirait donc des exigences nouvelles. Lesquelles ? Celles de l’équité, sans doute, telle que comprise par la collectivité à un certain stade de son évolution. Qu’est-ce à dire sinon que l’historicité du droit ressurgit, fût-ce dans la restauration d’une norme réputée venir d’En-Haut ?...

14B. Botiveau illustre ainsi, par l’examen d une période de fermentation législative en Proche-Orient, l’importance du rapport entre l’historique et le normatif. Ce rapport, pour n’être pas de réciprocité simple et directe, ne s’en laisse pas moins discerner au cœur du droit musulman lui-même. La Révélation coranique en effet, si elle se donne à ses fidèles pour la source de toute normativité, n’est telle que par la « communication » balâgh qu’elle opère entre l’éternel et le temps des hommes. Bien plus, elle le définit elle-même comme communication, ce qui suppose deux termes, pour infiniment inégaux l’un à l’autre que soient celui de l’homme et celui de Dieu.

15Ce qui est sûr, c’est que la validité de la norme ainsi reçue pour tous les lieux et tous les temps implique la ductilité de ses propres applications. D’où le rôle dévolu à l’exégèse et à la jurisprudence. Ce rôle fut pleinement assumé pendant les trois premiers siècles. Il pouvait aller jusqu’à l’exercice de l’ijtihâd, ou « initiative » doctrinale. Cette liberté se restreignit ensuite, ce qu’on exprime par l’adage « La porte de l’ijtihâd s’est refermée », phénomène qu’on situe dans les débuts du ive siècle de l’islam. Peut-être n’a-t-on pas assez souligné que cette forclusion coïncida avec l’affaissement du califat abbasside. Malgré d’éminentes exceptions, le conservatisme a prévalu depuis. Aujourd’hui-même une sorte de malentendu érige en loi religieuse, charica, un corpus des viiie et ixe siècles privé par l’histoire malheureuse du gros des potentialités de l’islam originel.

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16 Le monde est maintenant dominé par une typologie occidentale, liée à la révolution industrielle. Les sociétés arabo-islamiques ne rejettent pas plus celle-ci qu’elles ne peuvent se soustraire à celle-là. Aussi bien le sentiment diffus d’une pénétration agissant encore comme encerclement (images contradictoires, mais accablant binôme), confère-t-il à la réaction des islamistes une part de sa véhémence. D’où il s’ensuit qu’à bien des égards elle participe de cela même contre quoi elle s’insurge. N’offrirait-elle pas, dès lors, certains traits d’une acculturation inversée ?...

17 Gardons-nous cependant de la sous-estimer. Si elle prend le relais des nationalismes laïcisants ou progressistes, c’est que ces derniers sont apparus à tort ou à raison comme incapables de résoudre le problème d’une modernité qui ne s’accompagnerait pas, pour ces pays, d’une perte d’identité.

18 Cet aspect conjoncturel n’est pas le seul à mettre en cause. On se méprendrait gravement en minimisant des motivations plus profondes. La vocation même de l’islam le porte à chercher une caution dans ses racines, à puiser dans la mémoire des forces de renouvellement. Déjà le mouvement wahhabite répondait à ce besoin. La même requête oriente encore bien des attitudes explicites ou implicites. Rien d’étonnant donc à ce que ces peuples, en état de rébellion, de malaise ou de crise, se retournent vers leur livre fondateur.

19 L’islam, d’autre part, même là où il n’édicte pas, se présente à ses fidèles comme un appel à la responsabilité, d’où son caractère normatif. On ne s’étonnera pas de voir beaucoup de fidèles refluer vers le Coran pour lui demander non seulement une morale mais un schéma législatif qu’ils puissent, au goût du temps, déployer en codification.

20 Que cette mise en forme ne réponde que de loin au message initial, il n’y aurait là qu’objection de spécialiste, si la même attitude n’impliquait un privilège du statique sur l’évolutif, du clos sur l’ouvert. Justifié dans sa défense de l’identité menacée et dans son recours au spécifique, mais insoucieux des requêtes de la modernité et de la mondialité, le risque serait alors pour le mouvement de se durcir en simple conservatisme ou en impossible insularité, dans l’abandon paradoxal de ce que l’islam des origines eut de créateur.

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21 Cette préface ne révélera pas tous les passages qu’il importerait de commenter dans un ouvrage aussi riche de contenus et dont ni les notes ni les annexes ne peuvent laisser indifférent. Laissons ce soin aux nombreux chercheurs qui profiteront, j’en suis sûr, de la forte avancée scientifique que représente le travail de Bernard Botiveau.

22Il me ramène au temps où j’étudiais les pages jaunes de quelque vieil ouvrage arabe avec un cheikh de l’Université de Qarawiyîn, le pendant marocain d’Al-Azhar, sur une terrasse de Fès, ombragée de néfliers et de vignes. Qu’il me soit permis de dire que, ne me rangeant pas moi-même parmi les spécialistes de la discipline, j’en ai côtoyé de près plusieurs, et des plus grands. Marcel Morand et sa frêle silhouette dans le couloir ombreux de la Faculté de droit d’Alger ; Louis Milliot et son autorité consulaire ; Joseph Schacht avec qui je déchiffrais le manuscrit d’un juriste berbère dans telle zawîya du Haut Atlas ; Chafik Chehata couronnant à Paris une carrière égyptienne féconde ; d’autres encore. Et si j’évoque leurs noms, c’est avec l’assurance qu’ils trouvent dans l’auteur de ce livre un digne continuateur.

231er décembre 1993

Introduction

1Soumises aux confrontations que l’histoire leur impose, les cultures juridiques révèlent leurs antagonismes. Dans les relations internationales modernes, les pratiques du droit attestent pourtant, au-delà des incompatibilités doctrinales, que les systèmes normatifs doivent négocier. La réalité des cultures juridiques, leur utilisation par la politique des États sont là pour rappeler que si les fins dernières du droit peuvent se rencontrer, des ajustements sont constamment nécessaires pour concilier, quand elles peuvent l’être, des représentations différentes et concurrentes du monde.

2Le mot arabe le plus propre à exprimer la polysémie du mot droit est certainement haqq. S’il se réfère fréquemment aujourd’hui aux droits de la personne, ce mot est sémantiquement beaucoup plus riche. Dans la culture juridique arabe, le droit réalise la justice en tenant compte de contraintes liées à la loi – il s’agit le plus souvent de la loi révélée de l’islam – et au réel social qui se révèle dans les pratiques normatives. Cela seul ne suffit pas à qualifier cette culture, car la relation particulière qu’elle établit entre vérité, justice et droit, résulte d’une histoire. Très codifiée et organisée, la justice moderne ne rend sans doute plus nettement compte de cette relation, mais ses usagers n’en attendent pas moins une réalisation de l’équité dont le sens ne s’est pas imposé une fois pour toutes.

3La contestation islamiste des vingt dernières années est concomittante d’une crise des systèmes juridiques arabes, dont elle révèle une perte de légitimité, et par là même, une moins grande efficacité dans la régulation des relations sociales. Elle montre aussi qu’en l’absence d’un consensus suffisant sur le sens de l’équité, aucune politique législative ne peut être durablement appliquée. En exemplifiant la vie des premiers musulmans, les islamistes donnent leur interprétation de la vérité incarnée dans la Loi, mais ils indiquent aussi que le sens de la Loi appartient aux interprétations que les hommes lui ont donnée et continuent de lui donner. C’est ainsi le statut de la vérité qui est en jeu dans son rapport à l’histoire. Réalisée par l’application correcte de la loi, l’équité n’en est pas moins inséparable de conditions changeantes. Loi et droit sont donc en conflit et l’issue de ce conflit dépend de configurations sociales et culturelles qui s’imposent aux acteurs lorsqu’ils s’efforcent de pérenniser leurs pratiques dans l’énonciation de la loi. Revendiquer l’application de la charî’a suppose que soient redéfinis les contenus de la politique législative et les conditions auxquelles elle devient normative.

4L’intérêt accru aujourd’hui pour le droit islamique – dans les sociétés arabes et musulmanes, ainsi qu’en dehors de ces sociétés – ne tient pas seulement au côté spectaculaire de sa mise en scène dans ces sociétés. Il est aussi lié à des interrogations plus générales sur le droit, son statut et ses fonctions dans la société, ses relations avec le politique, et encore son rôle dans la régulation des échanges économiques.

5Sur le plan interne, on observe qu’un ordre juridique d’un type nouveau s’est imposé depuis un siècle, en plusieurs étapes : déclin et démembrement de l’empire ottoman, impact des politiques coloniales, réactions de mouvements nationaux désireux de réapproprier la culture juridique au service d’objectifs de développement et de politiques d’indépendance. Les politiques législatives qui se sont succédées au cours de cette période ont joué de l’emprunt à l’étranger et d’un volontarisme réformiste où le droit était tout autant enjeu qu’instrument. La référence à une Loi abstraite et figée dans le temps s’est affaiblie et, si les constitutions ont le plus souvent affirmé l’adhésion d’États indépendants aux sources islamiques de la culture juridique, elles définissaient bien plus le cadre d’une société nouvelle s’inscrivant dans un territoire national et soucieuse de son progrès matériel et moral. Cet ordre est aujourd’hui contesté, car il n’a pu engendrer une légalité garantissant, au-delà de l’égalité des chances et des situations, l’équité au sens où elle est réalisée par le haqq. Dans le contexte de ce livre, plusieurs dates jalonnent un processus de réécriture de l’histoire du droit, dont le thème qui s’est imposé aujourd’hui est celui de l’application de la charî’a islamique : contestation de la Constitution baasiste en Syrie en 1973, révolution iranienne de 1979, modification constitutionnelle égyptienne de 1980, « lois de Septembre » dans le Soudan de Nemeyri (1983) et plus récemment, programmes du FIS algérien. Le rapport des individus au droit s’est modifié, à en juger par les débats suscités par les réformes du droit de la famille1, par la mise en cause du statut de la défense en justice2 ou encore par un repli sans doute plus fréquent sur des stratégies privées de règlement des conflits. Les juristes arabes s’interrogent à présent sur la légitimité de leur pratique3 et les sciences juridiques ne parviennent guère à trouver un sens aux processus en cours.

6Les organisations internationales ont enrichi à leur façon la dichotomie entre loi et droit. Lors de l’adoption par l’ONU en 1948 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, peu de voix discordantes s’étaient fait entendre dans le monde arabe et musulman, si l’on excepte l’Arabie Saoudite. A partir de la révolution iranienne en revanche, un attachement ancien à l’universalisme hérité des Lumières, a cédé du terrain au profit d’une suspicion culturaliste insistant sur les différences. L’Iran recherche sans doute une légitimité internationale dans un cadre juridique défini par les sociétés occidentales, mais c’est en proposant sa propre vision des droits de l’homme musulman, dont le fondement réside dans des interprétations de la charî’a qui seraient recevables par la umma des musulmans4.

7En dehors des sociétés arabes et musulmanes, le renouveau du droit islamique est sensible dans les pays européens d’immigration, comme c’est le cas en France. La vision civiliste française d’un ordre juridique suffisamment homogène et prégnant pour pouvoir intégrer des populations variées, qui reposait sur l’efficacité avec laquelle le Code Napoléon s’est appliqué dans le monde arabe, de l’Égypte au Maghreb, est à présent battue en brèche par un droit islamique dont les résistances questionnent notre droit. Prenons l’exemple des magistrats en contact avec une population arabe immigrée. Ils doivent s’interroger sur la culture de cette population. Il ne s’agit pas simplement de divorce ou de mariage, mais d’une multitude de choses intéressant l’individu (son nom, sa naissance, sa filiation...) et les modes de sociabilité de son groupe de rattachement. La simple interférence de normes juridiques françaises et de normes de droit islamique se révèle bien souvent inopérante, il faut y ajouter tout ce qui constitue l’expérience personnelle d’un individu et sa culture sociale. Le droit islamique apparaît comme un accès privilégié à la compréhension de cet individu, il se présente comme un méta-droit.

8Il faut donc interroger le droit islamique. Trois séries d’hypothèses se sont imposées à l’origine de cette recherche. En premier lieu, il apparaît que l’idéologie réformiste, puis celle des mouvements islamistes ont affecté les représentations traditionnelles du droit islamique, héritées du monde des oulémas et qui continuent d’informer l’Europe, à travers les études orientales. Il est indispensable aujourd’hui de réfléchir sur le statut du droit islamique en tant que savoir et mode de représentation du monde. En second lieu, on observe que le processus de modernisation institutionnelle, à l’œuvre depuis plus d’un siècle dans le monde arabe, a fait apparaître de nouveaux acteurs et engendré de nouvelles pratiques du droit, qu’il a développé une « laïcité de fait », comme le dit Jacques Berque5. Il importe donc de comprendre les conséquences de ce changement. En particulier, il est légitime de se demander si ce processus ne rend pas désormais impossible la lecture de la dynamique actuelle de réislamisation du droit et des institutions politiques en termes de « retour aux sources » voire d’un indéfinissable statu quo ante ? Enfin, l’analyse institutionnelle est inséparable d’une recherche sur les usages du droit faisant appel aux ressources de l’anthropologie juridique.

9Quant au premier objectif, on relèvera que le champ juridique des sociétés arabes a fait l’objet d’un renouvellement important au cours des années récentes, notamment, nous le verrons, grâce à des travaux dus à des historiens et à des anthropologues. Ces travaux ont en commun de dépendre d’un savoir accumulé, constitué en trois grands fonds. C’est pourquoi il a paru utile de faire le point, dans les trois premiers chapitres, sur l’état actuel de ces savoirs, qui relèvent de logiques discursives différentes. L’un est le savoir développé par les oulémas, c’est-à-dire le fiqh ou la jurisprudence islamique, qui reste dans l’orbite de la théologie juridique. La synthèse en est aujourd’hui principalement assurée par l’Université Al-Azhar du Caire à travers les institutions qu’elle s’est affiliées ou qu’elle influence dans le monde arabe et musulman. Le fait que nombre d’intellectuels islamistes en soient issus atteste de leur dépendance intellectuelle à l’égard de ce système. Mais d’un autre côté, leur contestation des oulémas a mis en cause les dogmes du savoir azharien, et il n’est pas excessif de voir dans cet apport les bases d’une « islamologie islamiste »6.

10Continuité historique et critique de ce savoir, les études orientales et spécialement l’islamologie juridique européenne, ont développé une théorie du droit musulman imprégnée de la vision fixiste qu’en proposaient des jurisconsultes musulmans hostiles à toute interprétation novatrice de la Loi par le droit. Dépendant aussi d’une conception du développement juridique marquée par un évolutionnisme qu’ont accepté nombre d’intellectuels arabes contemporains de cette production, l’orientalisme a souvent rejeté la culture juridique islamique dans la catégorie des archaïsmes et des systèmes clos, voués à disparaître7. En dépit de ses approches variées, dépendant des disciplines et des engagements personnels des auteurs, l’orientalisme n’a souvent vu dans le « droit musulman » que l’expression d’une culture juridique religieuse, et comme telle, inapte à se transformer. On devrait s’en tenir à ce constat pessimiste, si l’on oubliait l’apport d’auteurs qui ont anticipé sur les problématiques actuelles de l’anthropologie juridique et distingué entre ce qui ressortait de la doctrine et des pratiques du droit. La prise en compte de la coutume maghrébine par un Louis Milliot devait sans doute beaucoup aux travaux d’ethnologie juridique d’un Georges Marcy ou d’un René Maunier, puis de Jacques Berque8. De même, l’intérêt de Brunschvig, ou d’Anderson et de Schacht pour l’histoire sociale a enrichi leurs études de droit musulman, qui n’en sont que plus accessibles aujourd’hui9. Dans un registre différent, il faut aussi rappeler les travaux de droit comparé auxquels Edouard Lambert associait, pendant l’entre-deux-guerres à Lyon, nombre d’étudiants égyptiens et libanais, contribuant à l’élaboration d’une doctrine civiliste arabe du droit musulman.

11Les études de droit comparé ont stimulé la production d’un autre corpus distinct des précédents, même s’il leur doit beaucoup : le savoir produit, depuis leur ouverture à la fin du siècle dernier, par les écoles de droit, qui ont eu en charge de traduire dans le langage du droit positif, les réformes pensées par les mouvements nationaux. Traversée de courants différents, la pensée et l’œuvre de la réforme s’alimente de plusieurs questionnements, à commencer par celui des intellectuels qui, de Tahtawi à Abduh et Ridha, ont entrepris de relire les sources de la culture islamique pour les confronter aux exigences de la modernité10. Inscrivant dans le droit la recherche par les réformistes d’une modernisation qui semblait alors acceptable par les musulmans, la codification ne peut être réduite au mimétisme de ses débuts. Elle fut aussi le « laboratoire » d’un droit positif islamique, certes contesté aujourd’hui, mais qui sert toujours de référence dans les cours de justice. Conscients enfin de l’acculturation juridique des premières générations de juristes modernistes, les mouvements nationaux, puis les partis nationalistes, ont entrepris tout à la fois de contrôler l’enseignement islamique et de s’approprier une culture juridique assumant la modernité sans rejeter l’héritage que représentait la tradition scripturaire des oulémas.

12La production de ces savoirs nouveaux sur le droit islamique ne peut cependant être correctement évaluée si l’on ne tient pas compte du processus d’emprunt continu aux institutions juridiques occidentales, initié dans l’Empire ottoman et poursuivi ultérieurement dans le monde arabe. En Égypte, l’adoption à partir des années 1870 de codes et de tribunaux français, est le signe d’une restructuration du droit imposée par un État sous tutelle étrangère, et répondant à des exigences de rationalisation de la propriété foncière et de l’organisation des échanges économiques et commerciaux. Elle est génératrice à la fois d’ordre et d’entropie des savoirs locaux confrontés à la modernité11. Mais ce sont les impératifs d’ordre qui se font d’abord sentir. Un ordre différent, que des élites modernistes imposent sans rencontrer de fortes résistances, et qui se confirme dans la durée. On en voit les effets dans les institutions de la justice, où le qadi se transforme peu à peu en le juge qu’il est à présent. Le caractère systématique et durable de la réforme appelle une question sans doute centrale dans ce livre : comment penser le changement dû à l’émergence de nouveaux acteurs et de nouvelles pratiques du droit, et en quoi ce changement hypothèque-t-il la légitimité et donc la normativité des modèles proposés par les mouvements de l’islam politique ?

13Au cours de ce processus de modernisation institutionnelle, décrit dans les chapitres 4, 5 et 6, se sont imposées des représentations différentes du droit, par les codifications, l’enseignement et la pratique des tribunaux. Une décision politique anticipant souvent sur la réalité des relations sociales a imposé une redéfinition de la territorialité des systèmes normatifs traditionnels. A la projection universelle d’une loi islamique censée gouverner tous les individus ressortissant de territoires soumis à l’islam, s’est substituée celle d’un droit s’exprimant dans un cadre national, où il impose l’effectivité de normes sanctionnant le lien social selon des critères empruntés puis appropriés. Le recul de la notion de dhimmi (protégé) à partir des réformes ottomanes12 va de pair avec le développement de la notion de citoyen, qui se précise par l’égalité devant cette loi universelle de l’État et la lente affirmation de la nationalité définie par l’appartenance au territoire national et le partage d’une mémoire commune13. Les règles du jeu ont changé et elles ont été formulées de la manière la moins ambiguë possible par la codification. Codifier c’est certainement modifier le droit14, mais c’est aussi limiter par l’abstraction de son énonciation, les risques d’interprétation divergentes. En « mettant en forme », en « clarifiant », la codification normalise les pratiques15. Dans les sociétés dont il est question, le processus de codification ne doit pas être interprété comme le passage d’une tradition orale et écrite coutumière, à une tradition écrite imposée par des États modernes, même si les procédures orales jouent un grand rôle dans la recherche de la vérité par les cours de justice. Le droit islamique résulte en effet d’une tradition écrite ancienne et régulièrement actualisée16, dont la codification récente correspond, comme cela a été observé dans d’autres contextes historiques, à un degré supplémentaire de rationalisation bureaucratique17. Antérieurement aux codifications modernes, l’Empire ottoman avait élaboré à partir du xvie siècle un droit du prince homogène, symbolisé par le qânûn, terme désignant aujourd’hui le droit positif. Mais la bureaucratie a aussi considérablement changé avec les codifications modernes, comme nous le rappelle Max Weber.

14L’adoption d’une autre rationalité de la loi et du droit est inséparable de l’apparition de nouveaux acteurs et de nouveaux usages du droit. C’est la raison pour laquelle une attention particulière a été accordée dans ce livre aux acteurs privilégiés que sont les magistrats et les avovats. La compétence technique du juge s’est étendue et diversifiée, tandis que son autonomie était contrôlée et son interprétation du droit limitée par son insertion dans une hiérarchie judiciaire rendue beaucoup plus visible et efficiente par les réformes modernes. Il est certain que l’on peut rencontrer dans les tribunaux arabes aujourd’hui des procédures de témoignage et de preuve proches de celles du droit islamique classique, mais cela ne suffit pas à qualifier d’islamique l’énoncé de jugements qui qualifient des faits construits selon des acceptions de l’équité qui ont varié avec les coutumes locales, et ont été affectées par la modernité18. Quant aux avocats, ils sont probablement le signe le plus tangible de l’accès à la modernité juridique. Dans la justice du qâdi, intervenaient des témoins professionnels, ancêtres des notaires actuels, de même que des mandataires agissaient pour le compte des plaideurs. Ils étaient à même d’aider leurs clients à se diriger au milieu de documents où l’écrit jouait un rôle central19 et agissaient en symbiose avec le juge. Les avocats de la réforme ont certes hérité de ces auxiliaires de justice une partie de leurs compétences, mais leur professionnalisation a donné à leur fonction une dimension inédite. Ils ont dû s’affirmer face au juge en s’organisant dans des ordres qui leur imposaient une déontologie qui est celle du droit positif20, et ils se sont adaptés à une conception largement sécularisée de la défense en justice. Les militants islamistes ne s’y trompent pas lorsqu’ils cherchent aujourd’hui à investir les barreaux et lorsqu’ils veulent sinon supprimer l’avocature – ce qu’ils ne peuvent plus faire – du moins la faire évoluer vers une une conception plus proche de ce qu’ils estiment être celle du droit islamique.

15Les individus ont appris à se servir de ces institutions nouvelles. Au tournant du siècle, les réformistes musulmans critiquaient durement les carences des juridictions islamiques égyptiennes et déclaraient préférer les « tribunaux français ». L’anthropologie juridique met aujourd’hui l’accent sur les procédures a-étatiques de régulation des conflits. Mais probablement devrait-elle être aussi attentive au fait que les individus ont fait un large usage des juridictions de l’État dont ils attendent la réalisation de leurs intérêts bien compris dans un sens acceptable aujourd’hui de l’équité. En Égypte, les procès du statut personnel (cf. chapitre 6) donnent une idée assez précise de ce recours fréquent à la juridiction de l’État. Cette dépendance des individus au droit imposé a contribué par ailleurs à réduire l’espace où se joue la négociation du...